XI. Проблема собственности
Историческое возникновение права собственности: права на движимость и на недвижимость, их постепенное сближение и слияние в едином понятии собственности. Возникновение в новейшем праве обратного процесса. В интересах оборота восстановление принципа «Hand muss Hand wahren» по отношению к движимости и принципа поземельных книг по отношению к недвижимости. В интересах социального блага усиление ограничений права собственности на недвижимость. Возникающее вследствие этого новое раздвоение в понятии права собственности.

Если до сих пор мы имели дело с теми областями гражданско-правовых отношений, в которых на первый план выступала духовная, нематериальная сторона человеческой личности, то теперь перейдем к тем областям, которые составляют собственную сферу интересов материальных. Хотя нужно сказать, что одно с другим часто тесно сплетается.
Организация экономической деятельности народа на начале децентрализации или частного хозяйства предполагает прежде всего определение юридических отношений лиц (или, точнее, хозяйствующих единиц) к вещам, находящимся в сфере обладания данного общества, предполагает распределение их между лицами.
Это распределение, как мы уже говорили, облекается в юридическую форму субъективных прав: лица наделяются известными правами на вещи, причем эти права составляют особую категорию вещных прав. Общая юридическая сущность этих последних состоит в том, что между данным лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) и непосредственная связь: вещь предоставляется господству известного лица, отдается в его волю, принадлежит ему. Вместе с тем всем другим лицам возбраняются всякие действия, способные нарушить это господство, вследствие чего вещные права направляются против всех, являются в этом смысле абсолютными правами.
Появление вещных прав, т. е. построение отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, представляет в истории всякого общества огромный шаг вперед. Ибо такое построение отнюдь не является для человечества исконным и, так сказать, прирожденным: оно созидалось с трудом путем медленного исторического процесса. Оно было одним из первых требований развивающейся личности, и создание его явилось в реальной исторической обстановке прошлого важнейшей победой для этой последней.
Это относится прежде всего к основному из вещных прав, составляющему краеугольный камень всей нынешней народнохозяйственной жизни, - к праву собственности. Самое понятие его появилось не сразу, а медленно возникало в истории. Конечно, уже психике примитивного человека свойственно чувство, что вещь, добытая или сделанная им (например, убитая дичь, пойманная рыба, сделанное оружие и т. д.), принадлежит ему; конечно, всякое посягательство на эту вещь будет ощущаться им как некоторая обида по его адресу и будет вызывать соответствующую реакцию. Но это примитивное чувство далеко еще от юридического понятия права собственности: отношения к третьим лицам по поводу этой вещи определяются не мыслью о некоторой юридической связи лица с вещью, а мыслью о личной обиде; там, где личной обиды нет, не может быть и требований по поводу вещи. Во многих древних правовых системах право на движимые вещи сохраняется не путем иска о собственности, а путем иска о воровстве или каком-нибудь ином преступлении (деликте) ответчика: вещь подлежит возвращению только тогда, если она вышла из рук ее первоначального обладателя путем правонарушения (похищена); если же такого правонарушения не было, если, например, она была кому-либо добровольно передана (на сохранение, во временное пользование и т. д.) и затем от этого последнего была добросовестно приобретена (например, куплена) третьим лицом, то вещь не возвращается, а прежний владелец должен искать своих убытков с виновника правонарушения, т. е. с того, кому он вещь вверил. Такой порядок вещей ясно свидетельствует о том, что чувство принадлежности не вылилось еще в народном сознании в представление о праве собственности как некоторой юридической связи между лицом и вещью, что в основе иска лежит не идея такой связи, а идея некоторого личного преступления или участия в преступлении со стороны ответчика.
Но если по отношению к движимости мы встречаемся в древности хотя бы с зародышем права собственности в виде чувства индивидуальной принадлежности, то по отношению к недвижимости мы и этого чувства первоначально не находим. Земля, занятая каким-нибудь племенем или народом, конечно, будет защищаться этим последним от всякого посягательства со стороны другого племени или народа и будет сознаваться как «своя», но это сознание не заключает еще представления о чьем-либо субъективном праве на нее. И пока народ ведет кочевой образ жизни, такое представление вовсе возникнуть не может. Лишь с переходом к оседлости и земледелию появляется почва для возникновения этого представления. Но и после этого понятие права собственности устанавливается не сразу. Народ, племя осаживается на данной территории теми союзами, из которых он слагается, т. е. общинами, родами и т. д.; каждый из этих союзов занимает определенную местность, сообща пользуется ею, и потому на первых порах возникает только представление о том, что эта местность принадлежит данной общине или данному роду целиком в противоположность чужим общинам или родам (так называемая общинная или родовая собственность). По мере того, как оседлая жизнь длится далее, по мере того, как отдельные семьи, входящие в состав общин или родов, долго - из поколения в поколение - сидят на известном участке и улучшают его своим трудом, на общем фоне общинной или родовой собственности вырисовывается собственность семейная: каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исключительно своим в противоположность другим семьям того же рода или общины. Пока существует семья, она является единственным правомерным владельцем этой земли, и право общины или рода на распоряжение ею суживается. Лишь при полном вымирании семьи земля возвращается к своему общему источнику - в род или общину.
При этом процесс этого постепенного ослабления общинной или родовой собственности совершается неодинаково быстро по отношению к различным категориям земель: земли, требующие большого труда или капитала (например, земли усадебные или пахотные), скорее усвояются в исключительное и неотъемлемое обладание семей-дворов, меж тем как луга, леса и другие угодья еще долго остаются в неразделенном пользовании всего рода или общины. Неодинаково влияют также в этом отношении разнообразные внутренние и внешние условия народной жизни - обширность или теснота территории, характер местности, даже характер народа: один народ с большими индивидуалистическими задатками совершает этот процесс перехода к семейной собственности быстрее, между тем как другой лишь медленно движется по этому пути. Антиподами в этом отношении являются, с одной стороны, римляне, уже очень рано низведшие права рода до простого права родового наследования, а, с другой стороны, германцы, у которых общинное землевладение (марка) и обширные права рода сохранялись в истории очень долго. К германскому типу примыкаем, по-видимому, и мы, русские, хотя вопрос о древности нашего общинного землевладения является среди современных историков русского права весьма спорным: многие думают, что наша община является искусственным продуктом финансовой политики Московского государства.
Служа отражением господствующего в среде данного народа общинного или родового строя, землевладение проникнуто в это время характером публично-правовым: то или другое лицо владеет участком земли не как частное лицо, а как член данного союза, и не на основании какого-либо частного приобретательного акта, а на основании общественного, публично-правового порядка распределения земли, принадлежащей данному союзу, между его членами. Вследствие этого завладение чужой землей, хотя бы оно произошло без всякого преступления (деликта) со стороны завладевшего и хотя бы этот последний вступил во владение совершенно добросовестно, все равно составляет нарушение этого общественного порядка распределения земли и должно быть устранено: земля должна быть возвращена тому, кому она предоставлена. Таким образом, здесь впервые возникает представление о некоторой непосредственной юридической связи между лицом и вещью, - связи, составляющей первый непременный признак права собственности.
Но это право собственности на недвижимость мыслится еще как нечто принадлежащее не такому или иному отдельному лицу, а той или другой семье в целом (семейная собственность). Участок земли, на котором сидит и от которого питается семья, представляется непременной принадлежностью этой семьи, ее материальным базисом и основным неотчуждаемым капиталом. Как ни велика семейная власть патриархального домовладыки, она все же бессильна изменить общественный порядок земельного распределения, лишить семью ее «надела». Вследствие этого отчуждение земли частным актом вообще в эту эпоху немыслимо, и если право на недвижимость имеет уже в себе первый элемент права собственности - непосредственность юридической связи, - то оно не имеет еще второго элемента - свободы распоряжения.
В дальнейшем ходе исторического развития право на движимости и право на недвижимости между собой постепенно сближаются. С одной стороны, право на движимости начинает защищаться не на деликтном только основании, а на основании самой принадлежности вещи истцу; с другой стороны, право на недвижимости освобождается от своего первоначального публично-правового характера, причем собственность семейная превращается в собственность индивидуальную и постепенно приобретает полную свободу распоряжения. У одних народов этот процесс объединения права собственности совершается быстрее и полнее, у других, напротив, медленнее и с сохранением более или менее значительных следов прошлого.
И здесь опять-таки римское право является образцом быстроты и полноты. Уже очень рано исчезают в нем следы первоначального различия, и мы имеем дело с единым понятием права собственности, заключающей в себе всю полноту свободы распоряжения. Различие между движимостями и недвижимостями имеет в римском праве самое минимальное значение (разные сроки приобретательной давности и некоторые другие); как содержание права собственности, так и формы вещного оборота определяются в нем для обеих категорий вещей совершенно одинаково: огромное имение может перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка.
Напротив, право новых народов еще на всем протяжении средних веков являет нам описанную двойственность в полной ее силе. Единой системы вещных прав не существует; Liegenschaft и Farniss представляют две совершенно отличные категории объектов. Распоряжение движимостью свободно от каких бы то ни было ограничений, но зато защита ее весьма сужена. В обороте движимостей действует правило «Hand muss Hand wahren»: только вещи, вышедшие из рук владельца против его воли (похищенные, потерянные), могут быть отыскиваемы (виндицируемы) от всякого третьего лица, те же вещи, которые были им кому-нибудь добровольно вверены, в случае отчуждения их этим последним уходят от собственника окончательно; всякий добросовестный приобретатель их делается бесповоротным собственником, а прежний собственник имеет только иск об убытках к тому, кому он их вверил: «Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn suchen».
С другой стороны, право на недвижимости (так называемые Gewehre) еще сильно проникнуто публично-правовым характером; оно не столько частное право, сколько - по меткому выражению Гирке - известная «социальная позиция» лица[1]. С землевладением связаны разнообразные публичные права и публичные обязанности; вследствие этого переход их из рук в руки обставлен различными и довольно сложными формальностями (символическая передача земли, инвеститура, Auflassung). Кроме того, на нем лежат разнообразные материальные ограничения: отчуждение недвижимости нуждается часто в согласии со стороны разных других лиц (сюзерена, ближайших родственников и т. д.). Одним словом, правоотношения на недвижимости определяются совершенно иначе, чем правоотношения на движимости; существует не одна система вещных прав, а две - Mobiliarsachenrecht и Immobiliarsachenrecht.
Развитие экономического оборота, ослабление феодальных, общинных и родовых связей, влияние римского права приводят мало-помалу к тому, что и здесь различие между обеими вещно-правовыми системами сглаживается; однако это сближение далеко не доходит до того полного единства, которое мы наблюдаем в римском праве. Даже более того: после некоторого периода, тяготевшего к такому объединению, в новейшем праве замечается обратная тенденция - к новому углублению этого различия. С одной стороны, к этому ведет различный характер оборота на движимости и недвижимости, а, с другой стороны, все более и более выясняется особенное значение недвижимости как важнейшего объекта национального обладания. «Без тяжкого нарушения интересов с одной или другой стороны, - говорят совершенно справедливо объяснения к проекту Швейцарского уложения, - нельзя подчинить движимость и недвижимость одним и тем же нормам»[2].
Прежде всего, заговорили об этом потребности оборота. Если раньше развивающаяся экономическая жизнь стремилась к освобождению оборота от старых исторических стеснений и в этом смысле шла за римским правом по пути приближения недвижимостей к движимостям, то затем дальнейшее развитие того же оборота заставило в значительной мере повернуть назад и приняться за реставрацию его прежних форм.
Как было упомянуто выше, римское право для перехода права собственности из рук в руки требовало как для движимостей, так и для недвижимостей одного -передачи вещи, traditio. Однако эта передача только тогда переносила право собственности, если передающий был истинным собственником вещи. Если этого не было, если, например, вещь была продана и передана тем, кому она была дана лишь во временное пользование, на сохранение и т. д., то даже добросовестный приобретатель вещи права собственности не получал и истинный собственник мог отобрать вещь назад при помощи иска о собственности (vindicatio: «ubi rem meam invenio, ibi vindico»). Римское право рассуждало при этом чисто логически: раз передающий не имел права собственности, то не может иметь его и получающий, ибо «nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet». Добросовестный приобретатель вещи мог сделаться собственником только одним путем - по давности.
Мы видели также, что в правовых системах старогерманского корня на этот счет по отношению к движимостям действовало совершенно иное начало - начало «Hand muss Hand wahren». Ho там это начало было в ту эпоху лишь остатком старины, результатом еще не вполне развившегося права собственности; вследствие этого с появлением римского права оно начинает колебаться и во многих местах выходит из употребления. Но затем, с дальнейшим оживлением обмена, наступает поворот.
Римское виндикационное правило при оживленной торговле способно приводить к весьма серьезным затруднениям. Если вообще при покупке движимых вещей нелегко проверить легитимацию продавца, то при покупке на рынках, ярмарках и т. д. такая проверка в особенности затруднительна. Последовательное проведение римского принципа создавало бы общую неуверенность оборота: покупщик никогда не мог быть уверен в том, что он стал собственником, что завтра не явится некоторое другое лицо, которое докажет свое право собственности на вещь и отберет ее себе. Германское начало «Hand muss Hand wahren», напротив, устраняло подобную неуверенность, давая добросовестному приобретателю право бесповоротной собственности. В то же время оно казалось ненарушающим справедливости и по отношению к прежнему собственнику: если вещь вышла из его рук по его воле, если она была им кому-либо вверена, то ему легко было найти это лицо, чтобы взыcкать с него свои убытки. Лишь там, где такой добровольной передачи вещи со стороны собственника не было, где вещь была украдена или потеряна, последнее соображение не имело места, и потому справедливость требовала возвращения вещи ему.
Под влиянием этих мотивов замиравшее было начало «Hand muss Hand wahren» начинает укрепляться снова. Сначала оно получает общее распространение в специальном торговом праве, а затем и в праве общегражданском. При этом, однако, ему дается то более широкое, то более узкое применение. Так, например, в то время, как одни законодательства допускают его действие даже по отношению к приобретателю безвозмездному (собственником делается даже тот, кому вещь была подарена), другие (именно австрийское) в этом последнем случае его исключают: безвозмездно полученная вещь должна быть даже добросовестным приобретателем возвращена. С другой стороны, виндикация обыкновенно вовсе исключается (даже если вещь была потеряна или похищена) по отношению к таким вещам, которые предназначены для особо упрощенного оборота, например, деньги, бумаги на предъявителя и т. д.
Наше русское право находится в этом вопросе пока в чрезвычайно неопределенном положении. Действующий гражданский закон содержит по этому поводу настолько неясные постановления, что толкование их приводит наших юристов к прямо противоположным выводам: в то время как одни из них (и таковых, по-видимому, большинство) считают нормой нашего закона римский виндикационный принцип «ubi rem meam invenio, ibi vindico», другие, наоборот, находят в нем начало «Hand muss Hand wahren». Равным образом колеблется и сенатская практика[3]. Во всяком случае, проект нашего нового уложения уже решительно становится на эту последнюю, новую, точку зрения и реципирует начало «Hand muss Hand wahren» в его австрийской модификации.
Возрождение принципа «Hand muss Hand wahren», а в особенности его распространение в праве общегражданском, не обходится, однако, без возражений. Заслуживает в этом отношении особенного упоминания энергичный протест известного германского криминалиста Биндинга, который посвятил этому вопросу специальную брошюру[4]. По мнению Биндинга, это правило вступает в коллизию с задачами уголовного права (оно благоприятствует всякого рода растратам) и вообще противоречит справедливости: нет решительно никаких оснований предпочитать добросовестного приобретателя собственнику, который ведь также является добросовестным приобретателем и притом более ранним. Не менее горячо порицает это начало и А.Менгер, который усматривает в нем некоторую «постоянно действующую экспроприацию ради обеспечения свободы торгового обмена»[5]. Но все эти протесты остаются бессильными перед общим стремлением к созданию наибольшей прочности оборота. Эта последняя представляется существеннейшим социальным благом, и с этой точки зрения, по словам Колера, правило «Hand muss Hand wahren» обозначает «социальный принцип высшего ранга, принцип, который, разрешая и примиряя, приходит на помощь добросовестному обмену»[6].
Та же потребность в прочности и уверенности оборота вызвала радикальные реформы и в области правоотношений на недвижимости.
Как было только что упомянуто, в римском праве господствовало начало полной бесформальности всяких сделок на недвижимости, переход права собственности на землю мог быть осуществлен путем простой, лишенной всяких форм передачи ее, а установление сервитута или закладного права - даже без всякой передачи, путем простого договора между одним лицом и другим, договора никому не видимого и не известного.
Под влиянием этих римских начал со времен рецепции старые германские публичные формы стали приходить в забвение, и обороту на недвижимости грозило полное распространение начал римской бесформальности. Но против этого решительно запротестовали потребности развивающегося поземельного кредита и вызвали создание совершенно новых форм иммобилиарного оборота в виде института поземельной, или вотчинной, записки.
Отсутствие ясных и для всех легко зримых форм установления вещных прав на недвижимости прежде всего вредно отражалось на поземельном кредите. Лицо, дающее под залог недвижимости, никогда не могло быть уверено в том, что на той же недвижимости нет других, ранее установленных закладных прав; вследствие этого подобные ссуды были сопряжены с огромным риском и, если давались, то, разумеется, на очень тяжелых условиях. Если желательно было облегчить самую возможность поземельного кредита, то, очевидно, необходимо было создать какую-нибудь гарантию для кредиторов в этом отношении.
И вот для удовлетворения этой потребности в конце XVIII века возникает в Европе институт ипотечной записки, или ипотечных книг: всякое закладное право на недвижимость имеет юридическую силу для третьих лиц только тогда, если оно записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями и открытые для справок всех заинтересованных лиц. Теперь для лица, к которому обращаются с просьбой о займе под залог недвижимости, достаточно убедиться в том, что на эту недвижимость в ипотечной книге не значится другого закладного права; его приоритет на удовлетворение из этой недвижимости был гарантирован.
С течением времени содержание этих ипотечных книг с естественной необходимостью расширяется. С точки зрения тех же интересов поземельного кредита, оказывается в высокой степени желательным, чтобы не только закладные права, но всякие вообще вещные права на недвижимость были видны из книги: что толку для кредитора в том, если закладных прав на имение действительно нет, но самый залогодатель окажется потом несобственником или на имение обнаружатся какие-нибудь иные вещные права, существенно понижающие ценность имения, например, право пожизненного пользования?
Ввиду этого в течение XIX века ипотечные книги во всей Европе превращаются в поземельные книги, а вместе с тем весь иммобилиарный оборот перестраивается на совершенно новых основаниях. Самые общие принципы этого нового строя сводятся к следующему.
Поземельные книги имеют своей общей задачей представлять в каждый данный момент точное изображение юридического положения всякой недвижимости, входящей в состав данного округа. Для достижения этой цели устанавливается правило, что всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т. д.), должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещно-правовых актов на недвижимости (или иначе - принцип внесения).
С другой стороны, полная уверенность для третьих лиц может быть создана только тогда, если они могут безусловно полагаться на сообщения поземельных книг. Вследствие этого принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствует действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной.
Разумеется, эти общие принципы поземельной записки не везде осуществляются в полной мере. Разные законодательства допускают то там, то здесь известные отступления, как от принципа публичности, так и от принципа достоверности; но идеалом поземельных книг является последовательное проведение как одного, так и другого. Более совершенным порядком в этом отношении является порядок, принятый в Германии и Швейцарии, но еще большего совершенства, с точки зрения соединения прочности и подвижности, поземельный оборот на недвижимости достигает в знаменитой системе Торренса, принятой в Австралии и распространившейся оттуда на некоторые другие (внеевропейские) страны[7].
Наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного нотариальным положением 1866 г. Акты на недвижимость (купчая крепость, закладная крепость и т. д.) должны быть совершены у младшего нотариуса и затем явлены на утверждение старшему нотариусу. Этот последний заносит эти акты в свои реестры, которые и служат у нас несовершенным суррогатом поземельных книг. Вопрос о введении у нас европейского порядка вотчинной записки стоит на очереди, но выработанный комиссией Проект Вотчинного Устава также остается до сих пор без движения.
Усвоение принципа «Hand muss Hand wahren» для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к известным внешним фактам («Vertrauen auf aussere Thatsachen»). В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению французского кодекса, «en fait de moebles la possession vaut titre»). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге. И там, и здесь, по справедливому замечанию Wellspacher'а[8], мы имеем любопытное стремление современного права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов. Однако, если в древности право держится за внешние моменты потому, что ему недостает надлежащей интеллектуальной силы для проникновения вглубь, то современное право воздерживается от такого проникновения умышленно, так как оно несовместимо с потребностями нынешней правовой жизни. При современных условиях на участников делового оборота не может быть возложена обязанность проверять наличность всех необходимых условий юридической сделки; это в высокой степени стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность экономических благ. Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота («Sicherheit des Verkehrs»), то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота, в свою очередь, повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу.
Как бы то ни было, но все описанные реформы в области вещного оборота провели резкую грань между правом собственности на движимости и на недвижимости. Но на этом дело не останавливается: соображения другого порядка ведут к дальнейшему углублению этого различия.
Признавая в принципе право собственности полной властью над вещью, государство в то же самое время резервирует для себя право налагать на нее те или другие ограничения, какие оно найдет необходимым, вплоть до полной экспроприации в интересах общего блага. Вследствие этого, с точки зрения своего содержания, право собственности уподобляется некоторой пружине, которая стремится выровняться во весь свой рост (так называемый принцип эластичности права собственности), но никогда этого в полной мере не достигает, так как всегда на ней лежат те или другие сжимающие ее гири. Таких гирь может быть больше или меньше, но они всегда есть и их количество и качество не могут не влиять на самый характер права собственности. И вот именно с этой стороны мы наблюдаем дальнейшее углубление пропасти между юридическим положением движимости и недвижимости. В то время как по отношению к первой ограничения подобного рода составляют редкое исключение, по отношению ко второй они неудержимо растут.
Нет возможности и надобности перечислять здесь все эти ограничения «в интересах общего блага», устанавливаемые современным правом. Чем далее, тем более эти ограничения выливаются в форму обширного специального законодательства. Достаточно указать на выросшее на этой почве особое горное право, в значительной степени (а иногда и вовсе) изъемлющее из права собственности право на недра земли; особое водное право, регулирующее общественное пользование водами, водопадами и т. д. Достаточно, далее, указать на разнообразные строительные уставы, на санитарные предписания, на меры по охранению лесов, осушке болот, укреплению песков, на регламентацию охоты и т. д., и т. д., чтобы перед нами развернулась картина непрестанно расширяющегося государственного вмешательства в дело устроения и эксплуатации недвижимости. Вся совокупность этих ограничений, как совершенно справедливо говорит Charmont[9], заставляет прийти к убеждению, что нынешнее понятие индивидуальной собственности делается чем-то чрезвычайно сложным. Она имеет еще большую силу индивидуального притяжения, но ее ограничения и сужения усиливаются, а вместе с тем ее ценность и содержание существенно меняются.
Помимо всех только что отмеченных ограничений, устанавливаемых специальными законами, необходимо упомянуть о следующей общей норме, принятой новейшими уложениями - германским и швейцарским.
По учению римских юристов, также считавшемуся долгое время абсолютной аксиомой, право собственности на землю простирается вглубь под поверхностью и вверх над нею до бесконечности. Логическим последствием этого воззрения было бы то, что собственник земельного участка может воспрепятствовать проведению туннеля, проложению газо- или водопроводных труб и других подобных сооружений под его участком на какой угодно глубине, проведению телеграфных или телефонных проволок на какой угодно высоте. Но такое положение, очевидно, несовместимо с самыми разнообразными интересами современного благоустройства, и Германское уложение (§ 905) постановляет: «Собственник не вправе противиться сооружениям на такой глубине или на такой высоте, на которой исчезает всякий его интерес» (dass er an der Ausschliessung kein Interesse hat). Нужно, однако, отметить, что, как явствует из протоколов комиссии, под интересом здесь разумеется не только имущественный интерес[10]. Аналогичное постановление содержит и Швейцарское Уложение, которое говорит: «Собственность на землю простирается вниз и вверх настолько, насколько в этом есть интерес» (ст. 667).
Помимо своего практического значения, положение этого рода имеет значение и с чисто теоретической стороны: оно содержит ограничение права собственности критерием наличного интереса собственника и, с этой точки зрения, составляет дальнейшее продолжение той мысли, на которой покоится запрещение шиканы.
Все эти как общие, так и специальные нормы, регулирующие право собственности на недвижимость, свидетельствуют о некоторой, несомненно, растущей и чрезвычайно важной тенденции права по отношению к недвижимости.
Как ни уподобляется современный гражданский оборот мифическому царю Мидасу, превращающему все своим прикосновением в золото[11], тем не менее даже он не в состоянии превратить недвижимость в простой меновой товар. Конечно, и недвижимость имеет меновую ценность; конечно, и она может быть поэтому объектом оборота и даже спекуляции, - однако этим ее значение для народного хозяйства не исчерпывается. Количество земли не может быть увеличено по произволу, а между тем она является важнейшим производительным капиталом народа. Даже при условиях нормального мирового обмена каждый народ получает продукты первой необходимости прежде всего из своей собственной территории; в моменты же каких-нибудь международных потрясений, прерывающих экономическое общение, производительность территории приобретает в этом отношении особенное значение.
Конечно, в условиях нынешнего децентрализованного хозяйства земельный капитал народа (за исключением земель государственных) находится в руках отдельных частных лиц. Мы видели, что такое распределение его в виде института частной собственности диктовалось всем ходом экономической истории, всеми потребностями экономического прогресса. Мы говорили о том, что система децентрализации и частной собственности в высокой степени стимулирует личную инициативу и личную энергию и что именно поэтому принцип свободной индивидуальной собственности восторжествовал в истории над принципами первобытного коллективизма. Но в то же время не может исчезать из виду и другая сторона вопроса, именно общественное, общенациональное значение недвижимости, вследствие чего перед правом стоит бесконечно трудная задача сочетания двух противоположных тенденций.
С одной стороны, если желательно пользоваться благами личной предприимчивости, изобретательности и энергии, если эта личная энергия, развиваемая каждым в своих собственных эгоистических интересах, в то же время идет и на пользу всего народа, то необходимо сохранить принцип частной собственности и избегать всего того, что способно подорвать ее стимулирующее значение.
Однако, с другой стороны, действительность показывает, что принцип частной собственности может при известных условиях вступать в резкие конфликты с интересами общенародными. Тогда по необходимости приходится вспоминать о том, что недвижимость есть не только частное, но и национальное достояние.
Территория не только существеннейший производительный капитал нации; она - место для ее жизни, она в подлинном смысле «дом» нации, дом, в котором она живет всеми сторонами своего существования. Вследствие этого естественно, что положение недвижимости не может быть в такой же степени предоставлено частному определению, как положение движимости, и что она должна быть в большей мере подчинена некоторому общему, публично-правовому режиму.
Если первая половина ХIХ столетия под влиянием теорий французской революции и экономической доктрины «laissez faire» обращала главное внимание на первую сторону вопроса, то в настоящее время на авансцену выступает вторая. Она окрашивает все наши нынешние представления о собственности, сгущаясь временами в определенные социальные учения. Именно в том обстоятельстве, что недвижимость составляет не только частное, но и национальное достояние, заключается истинная причина для возникновения таких учений, как учение Дюги о «социальной функции» собственности. Мы видели, что в такой общей постановке это учение неверно, что практически оно приводит к самой неопределенной и к самой невыносимой опеке каких-то «gouvemants», - опеке, которая только подорвала бы важное стимулирующее значение собственности, не создав на ее место никакого иного порядка народного хозяйства. Но неверность и практическая опасность подобных учений не устраняет стоящей перед правом задачи.
Дойдет ли когда-нибудь право, разрешая эту задачу, до «национализации земли», т. е. до возведения мысли о недвижимости как о национальном достоянии в юридический принцип и до низведения права собственности на нее на степень зависимого пользования чужой (государственной) вещью, сказать, разумеется, нельзя. Но не подлежит сомнению, что все уже отмеченные выше ограничения права собственности носят в себе уже зерно этой мысли и что дальнейшее развитие общественного благоустройства будет требовать все новых и новых шагов в этом направлении.
Мы говорили, что появление права собственности в истории знаменовало собой весьма важную победу личности над примитивной связанностью и первобытным коллективизмом. Эта победа была нужна для экономического прогресса общества, для развития в его недрах личной предприимчивости и энергии. Она была нужна не только по отношению к движимости, но и по отношению к недвижимости. И благодаря этой победе, благодаря свободному праву собственности человечество преодолело бесконечную массу трудностей, подчинило себе массу естественных богатств. Но чем далее идет время, чем теснее становится жизнь и чем сложнее делаются условия общежития, тем настоятельнее обнаруживается потребность во взаимном ограничении и общественном регулировании, говоря иначе - потребность в большей «солидаризации» и «социализации». И никакие подлинные интересы человеческой личности не стоят осуществлению этой «солидаризации» на пути. Если еще полное уничтожение нынешнего хозяйственного строя и переход к социалистической системе централизации может наталкиваться на опасения с точки зрения положения личности перед лицом государства, то публично-правовая регламентация одних прав на недвижимости почвы для этих опасений почти не дает: недвижимостью далеко не исчерпывается арена возможной индивидуальной деятельности, и государственная регламентация пользования недвижимостью далеко не обрекает индивида опасности полного подавления его со стороны государственной власти. Но, разумеется, известные эксцессы власти и здесь возможны, и потому такая регламентация принесет хорошие результаты только тогда, если она будет проводиться строго продуманно и с наибольшей охраной индивидуальной свободы.
XII. Проблема прав на чужие вещи
Понятие прав на чужие вещи. Вещные права пользования, их основные исторические виды и современное положение. Залоговое право, его общая историческая эволюция и основные принципы современной залоговой системы
Одним правом собственности мог бы удовлетворяться только разве самый примитивный экономический быт. Режим, построенный только на праве индивидуальной собственности, был бы режимом, совершенно изолирующим одно хозяйство от другого. Между тем такая полная изоляция даже в натуральном хозяйстве немыслима. Уже в самый момент возникновения частных хозяйств путем раздела общинной, родовой или семейной собственности сплошь и рядом обнаруживается, что одно хозяйство может существовать только при восполнении его ресурсами другого. Так, например, при разделе наследства между наследниками может оказаться, что этот раздел может быть осуществлен рационально только тогда, если участок, отходящий к одному из наследников, получит право проезда или право брать воду в участке, отходящем к другому. Дальнейшее развитие хозяйственных условий, усиление скученности построек, возникновение потребности в кредите и т. д., еще настойчивее ставит вопрос о создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т. е. независящего от простого личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого.
Этой цели и служат вещные права на чужие вещи. Они суть прежде всего вещные права, так как создают некоторую юридическую связь между лицом и вещью: имея, например, право проезда через чужой участок, я не завишу от того, кто будет собственником этого участка; участок может переходить из рук в руки, а мое право проезда через него будет оставаться нерушимым. Но затем эти права суть права на чужие вещи: вещь, на которой лежит мое право, принадлежит на праве собственности другому, составляет его имущество.
Права этого рода выступают в истории в чрезвычайном разнообразии, но, с точки зрения своего содержания, все они могут быть разделены на три следующие категории. Одни из них предоставляют лицу право на пользование чужой вещью. Пользование это может быть самым минимальным (оно, например, может ограничиваться только правом требовать, чтобы сосед не застраивал мне вида или света), но оно может быть и настолько широким, что будет надолго исчерпывать все фактическое содержание права собственности, оставляя собственнику только то, что римские юристы называли «голым правом», nudum jus (например, право пожизненного пользования. Право вечно-наследственной аренды и т. д.). Все права этого рода, очевидно, вместе с тем содержат большее или меньшее ограничение права собственности в интересах другого лица.
Другую группу составляют права на получение известной ценности из вещи. Основным правом этой группы является закладное право: собственник может сохранить все свои права на вещь - право владения, пользования и даже распоряжения (например, право отчуждения), - но другим лицом (кредитором) она при известных условиях может быть продана для получения таким путем из нее известной суммы в свою пользу. Если в вещных правах первого рода имела значение такая или иная потребительская ценность вещи, то здесь имеет значение ценность меновая.
Наконец, третью группу составляют разнообразные права на приобретение известной вещи или известных вещей. Таковы права преимущественной покупки (например, право сотоварища в общей собственности на преимущественную покупку продаваемой другим сотоварищем его доли в общем имуществе), разнообразные права выкупа (например, право родового выкупа), права на исключительное усвоение известных вещей (например, право охоты или рыбной ловли в чужом имении) и т.д.
Но все эти права на чужие вещи имеют в разных правовых системах неодинаковое распространение. В связи с самыми разнообразными условиями - естественными, экономическими, юридическими, даже психологическими - они допускаются то в более широком, то в более узком масштабе.
Наименьшее количество их знало римское право: общеизвестное индивидуалистическое направление этого права создавало в нем вообще отрицательное отношение ко всяким длительным ограничениям права собственности; свободная, ничем не связанная собственность являлась его идеалом. Вследствие этого права на чужие вещи возникали в нем только медленно и развились лишь в сравнительно небольшое количество типов. Древнейшими из них были так называемые сервитуты, т. е. права ограниченного пользования чужой вещью, и именно сервитута вещные или предиальные, при которых право пользования (например, право прохода или водопровода) предоставляется не такому или иному (именем) определенному лицу, а каждому данному собственнику соседнего (так называемого господствующего) участка. Позже в связи с расширением свободы завещаний появляются сервитуты личные, т. е. предоставляющиеся определенному лицу как таковому; важнейшим из них был узуфрукт, или пользовладение, т. е., по общему правилу, - право пожизненного пользования вещью и ее плодами. Еще позже получают юридическое признание право из выстройки (superficies) и право наследственного оброчного владения (emphyteusis).
Напротив, весь своеобразный уклад землевладения в средневековой Европе способствовал весьма широкому развитию разнообразных форм участия нескольких лиц в праве собственности на один и тот же участок. Остатки старого общинного и родового строя создавали богатую почву для самых различных прав выкупа или преимущественной покупки. Развитие феодальных отношений приводило к тому, что сплошь и рядом на один и тот же участок имели права несколько лиц, располагающихся друг над другом в некотором иерархическом, так сказать, вертикальном, порядке (вассал - сюзерен). На той же почве возникали разнообразнейшие виды оброков, натуральных повинностей и других сеньориальных прав.
Юридическая квалификация всех этих отношений представляла для романистически мыслящей юриспруденции того времени чрезвычайные затруднения. Где могла, она иногда даже путем крайних натяжек пыталась втиснуть эти отношения в рамки римских понятий. Таким образом, возникло, например, известное учение Оbereigentum Untereigentum (dominium directum и utile), образовавшееся вследствие перенесения на ленное землевладение римской категории эмфитевтической аренды. Правда, благодаря этому совершилась, по словам Гирке, полная теоретическая экспроприация ленных владельцев (из ленных собственников они превратились в лиц, имеющих лишь право на чужую вещь), но теоретическая конструкция их положения была достигнута. Тем не менее многое не поддавалось даже и таким искусственным конструкциям и продолжало жить без такого или иного юридического паспорта.
Развитие экономической жизни и разложение старого общинного родового и феодального строя создало, как нам уже приходилось говорить, общее стремление к освобождению собственности от старых ограничений. Во Франции в эпоху революции, а в других европейских странах в течение XIX века значительное большинство этих остатков feodalite civile было уничтожено (прямо или путем обязательного выкупа), а вместе с тем пали многие из средневековых типов прав на чужие вещи. Тем не менее, запас их был так велик, что даже то, что сохранилось, представляет систему гораздо более обширную и сложную, чем система римского права. Некоторые из этих старых юридических фигур оказались при известных модификациях пригодными для обслуживания новых хозяйственных потребностей и нашли себе поэтому место в новейших кодификациях.
Однако если подобные вещные обременения в известных пределах неизбежны и полезны, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что они могут явиться за этими пределами серьезным тормозом для дальнейшего хозяйственного развития. Нельзя не вспомнить при этом того, что было сказано по этому поводу Иерингом[1]. Установление подобных ограничений, справедливо указывает он, содержит часто такое или иное, по идее вечное, обременение права собственности, связанность ее. Неограниченность частной автономии в этом направлении несет в себе поэтому и важнейшие опасности для самой собственности, возможность разрушения ее истинной свободы. Право на свободную собственность, которое, естественно, приносит с собой каждое новое поколение, может оказаться нынешним собственником в один легкомысленный момент уничтоженным навсегда: раз установленное ограничение будет тянуться затем через столетия. А этого нельзя оценивать слишком низко. Нужно иметь в виду при этом уменьшение не столько денежной, сколько моральной ценности собственности. То моральное значение, которое собственность на землю имеет и должна иметь для собственника, его чувство прочности, свободы, независимости своего положения, его привязанность к земле, все это может быть в высшей степени умалено правом другого лица на такое или иное вмешательство. Возможность этого последнего будет служить постоянным подрывом энергии собственника, тормозом для хозяйственного процесса. При установлении подобных обременении собственность теряет всегда нечто такое, что никому из обоих участников договора не идет на пользу - совершенно так же, как в том случае, если бы собственник картины вырезал из нее часть для продажи: картина потеряла бы в своей ценности гораздо больше, чем было бы приобретено той или другой стороной. Истинной ценой, которою покупается каждое подобное ограниченное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически подорванное право собственности.
Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее законодательство[2] и создали некоторое осторожное, даже опасливое, отношение к вещным обременениям. Для того, чтобы по исключению допустить тот или другой тип подобных обременении, говорят, например, Мотивы к Германскому Уложению, необходимы особые, специальные основания[3]. В результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы, и частная автономия может проявлять себя только в выборе их.
Основными из этих типов являются и в современном праве сервитуты, как личные (например, пользовладение), так и вещные. Кроме того, общепризнанным является право на пользование землей из выстройки; у нас в России оно санкционировано в общем виде Законом 23 июня 1912 г. Но это право может касаться только строений; бывшее в большом распространении прежде аналогичное право на произрастания земли (например, право на известный участок для насаждения и эксплуатации леса) современными законодательствами отвергается. Гораздо менее прочным является положение наследственного оброчного владения (римская emphyteusis). Так, например, составители Германского Уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных стадий, обреченный на вымирание, и потому не дали ему места в кодексе[4]. Равным образом, не упоминает о нем и Швейцарское уложение. Напротив, эмфитевтическое владение широко распространено в романских странах; отдельные виды его известны также нашему русскому праву (например, чиншевое владение в юго-западном крае), вследствие чего проект нашего уложения счел необходимым дать ему законодательную санкцию. В прямую противоположность германской комиссии редакторы нашего проекта пришли к заключению, что «институт наследственного оброчного владения не представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений, что и в настоящее время он имеет большое экономическое значение и притом не для одного какого-либо класса населения, но для всей страны»[5].
Крупную теоретическую новизну по сравнению с римским правом представляет тот институт, который в германском праве носит название Reallasten, или Grundiasten (термин Швейцарского Уложения), и которому наш проект дает наименование «вотчинных выдач». Его исторический корень кроется также в недрах старых средневековых отношений: собственник земли часто обязывался доставлять другому лицу (помещику, монастырю и т. д.) ежегодно известное количество продуктов или уплачивать известную сумму денег. Ввиду того, что содержанием этой повинности являлось некоторое положительное действие собственника, некоторое facere, все отношения этого рода не могли быть подведены под римское понятие сервитутов, для которых действовало правило «servitus in faciendo consistere non potest». Вследствие этого институт «вотчинных выдач» составлял постоянный камень преткновения для юриспруденции, а в значительной степени остается таковым и до сих пор: «юридическая природа» Reallasten представляет и в настоящее время предмет неразрешенного спора. Тем не менее, этот институт оказался жизнеспособным; он пережил создавшие его отношения и, отбросив свои архаические виды (например, повинности в виде натуральных продуктов), оказался способным удовлетворять некоторым новым экономическим потребностям. Так, в частности, эта форма весьма облегчает приобретение земли для мелких собственников, не располагающих значительным капиталом для уплаты покупной цены сразу; в то же время она может быть наилучшей формой для заселения впусте лежащих земель и т. д. Вследствие всех этих причин институт Reallasten получил себе прочное место в новейших кодификациях, в том числе и в проекте нашего Гражданского уложения.
Нужно, впрочем, сказать, что, резко отличаясь от наследственного оброчного владения по своей юридической природе (при оброчном владении платит оброк владелец собственнику, а при Reallasten собственник третьему лицу), институт «вотчинных выдач» в экономическом отношении очень близко подходит к нему. Именно этим объясняется то обстоятельство, что, санкционировав Reallasten (или Grundlasten), Германское или Швейцарское уложения могли обойтись без наследственного оброчного владения: экономическая потребность в последнем в значительной степени может найти себе удовлетворение и в форме Real last. Однако только в значительной степени, а не вполне, и в этом отношении нельзя не согласиться с редакторами нашего проекта, которые, отметив указанную экономическую близость, говорят затем, что признание института наследственного оброчного владения нисколько не устраняет полезности и «вотчинных выдач». «При наследственном оброчном владении права собственника, по необходимости, шире, чем при праве вотчинной выдачи права лица, в пользу которого установлена эта выдача... Нет сомнения, что интересы собственника в случае приобретения имения в собственность с обязательством производства вечного платежа лучше ограждены, чем в случае приобретения имения на чиншевом праве»[6]. Если наследственное оброчное владение более соответствует интересам крупного землевладельца, раздающего таким путем свои участки мелким хозяевам, то институт «вотчинных выдач», наоборот, лучше гарантирует интересы этих последних. С другой стороны, если институт «вотчинных выдач» более пригоден там, где для крупного собственника стоят при распродаже земли на первом плане денежные интересы, то оброчное владение особенно уместно там, где для него важно сохранить за собой общий контроль над возникающими мелкими хозяйствами: обыкновенно «хищническая эксплуатация земли» дает при оброчном владении собственнику право требовать прекращения этого владения и возвращения участка ему. Вследствие же этого, если институт «вотчинных выдач» более свойствен отношениям между частными лицами, то институт оброчного владения наиболее пригоден для эксплуатации государственных земель: идея землевладения как некоторой «социальной функции» может найти себе в этой форме наилучшее осуществление.
Однако, как ни важны все подобные вопросы, связанные с группой вещных прав на пользование чужой вещью, преимущественный интерес новейшего права сосредоточивается не на них, а на залоговом праве. Возрастающее значение реального, в особенности поземельного, кредита продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к вопросам этого последнего.
Потребность в реальном кредите, т. е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-нибудь вещь, возникает, конечно, везде очень рано, но удовлетворяется эта потребность на первых порах в иных, более грубых формах. Закладное право в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории.
Везде в древнейшее время указанная потребность удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente а гетеге, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения.
Прежде всего появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, «altere Satzung» германского права). Закладываемая вещь передается теперь кредитору не в его собственность, как прежде, а лишь в простое владение; собственность на вещь пока сохраняется за должником. В случае уплаты долга, последний может вернуть себе ее при помощи обычного иска о собственности. В случае же неуплаты положение кредитора в зависимости от договора сторон и местных обычаев определяется разно: иногда он делается теперь собственником вещи (lex commissoria римского права, Verfallpfand древнегерманского права, «закладная превращается в купчую» наших старых грамот и Уложения царя Алексея Михайловича); иногда же он имеет только право продажи заложенной вещи с целью своего удовлетворения (jus vendendi римского права, Verkaufspfand германского права). Право кредитора стало, таким образом, действительно вещным правом на чужую вещь, но далеко не определилось еще его непременное содержание: вместо права продажи в нем часто содержится право на удержание вещи в собственность. Кроме того, сплошь и рядом владение заложенной вещью соединяется для кредитора с правом пользования ею, причем доходы от вещи либо идут вместо процентов, не погашая самого долга (Ewigsatzung германского права, mortgage французского), либо зачитаются в долг и погашают его (Todsatzung, vifgage).
Но залог с передачей владения часто в высокой степени неудобен для должника, а некоторые виды кредита при нем прямо невозможны: невозможен, например, кредит для улучшения имения (кредит мелиорационный). Ввиду этого уже в римском праве была создана новая, более совершенная форма залога - залог без передачи владения, носящий и доныне заимствованное из греческого оборота название ипотеки (hypotheca). Вещь остается в руках должника, который даже может ею пока что распорядиться, но в случае неуплаты долга в срок кредитор имеет право вытребовать ее из рук всякого владельца и употребить ее для удовлетворения своей претензии. В германском праве такая форма была известна под именем «neuere Satzung».
В дальнейшем развитии происходит постепенная очистка закладного права от его случайных исторических примесей и более точное определение его существенного, непременного содержания. Так, прежде всего отпадает право кредитора на пользование заложенной вещью: для обеспечительной функции закладного права оно совершенно излишне. Затем отпадает переход заложенной вещи при неуплате долга в собственность, и таким образом содержание закладного права сводится исключительно к праву требовать публичной продажи вещи с целью получения удовлетворения по долгу.
Но если в захваченных до сих пор рамках общий ход развития закладного права в римском праве и праве новых народов был приблизительно одинаков, то в целом ряде других вопросов между ними сказывается весьма существенная разница.
Прежде всего, римское право не различало и здесь вещей движимых и недвижимых: залог как тех, так и других был возможен, по желанию сторон, и с передачей владения (в форме pignus), и без передачи его (в форме ипотеки). Право новых народов, напротив, соответственно своей общей указанной выше тенденции различает: залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора («ручной залог», Faustpfand)[7]; залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного.
В связи с этим находится описанное уже стремление нового права к осуществлению принципа публичности: эта публичность закладного права достигается по отношению к движимым вещам передачей закладываемой вещи (причем здесь также действует начало «Hand muss Hand wahren»), а по отношению к недвижимости - поземельной запиской. Мы видели, что потребность упорядочения поземельного кредита послужила первым толчком к созданию института поземельных книг.
Далее: позднейшее римское право допускало залог не только той или другой специальной вещи, но и всего имущества целиком - так называемая генеральная ипотека; при этом очень часто такие генеральные ипотеки устанавливались непосредственно самим законом (легальные генеральные ипотеки; например, уже в силу самого закона такая ипотека лежала на всем имуществе опекуна для обеспечения возможных требований опекаемого, на всем имуществе мужа по поводу детальных требований жены и т. д.). Новейшее право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию подобных генеральных ипотек и к твердому проведению того, что называется принципом специальности залога: объектом залога может быть только известная определенная вещь.
Согласно римскому взгляду, закладное право должно обеспечивать кредитора, гарантируя ему удовлетворение по его требованию; оно не должно давать ему каких-либо выгод сверх того, но оно и не должно ставить его в положение худшее, чем то, в котором находится всякий обыкновенный кредитор. Вследствие этого, если после продажи заложенной вещи вырученная сумма окажется выше суммы требования, то излишек (hyperocha) кредитор должен вернуть должнику; если же вырученная сумма окажется ниже требования, то недополученное кредитор может взыскивать обыкновенным порядком с остального имущества должника. Старое право новых народов, напротив, держалось так называемого принципа исключительности залога: заложенная вещь, переходившая часто, как сказано, даже в полную собственность кредитора, рассматривалась при неуплате долга как исключительное средство для удовлетворения этого последнего, как полная замена самого требования. Вследствие этого кредитор не обязан был возвращать излишка, но, с другой стороны, не мог требовать и доплаты. Рецепция римского права привела в этом пункте к торжеству римского воззрения: и действительно, старый принцип исключительности залога отнюдь не вытекает из экономического назначения закладного права; напротив, внося в него элемент риска, он только ослабляет обеспечительную функцию залога.
Но вопрос об отношении между закладным правом и обеспечиваемым требованием имеет еще другую сторону, которая по преимуществу занимает новейшие законодательства и, можно сказать, стоит в центре всего современного ипотечного права.
По своей юридической цели закладное право имеет служебный характер: оно должно лишь обеспечивать требование кредитора и потому является отношением добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником (принцип акцессорности залога). Вследствие этого, по римскому праву, закладное право возникает только тогда, когда возникает это главное обязательственное требование, погашается вместе с ним и подлежит всем возражениям, которые возможны против главного требования, например, возражению о безденежности займа, об ошибке или принуждении при его заключении и т. д. Говоря иначе, закладное право, с этой точки зрения, зависит в самом своем бытии от обеспечиваемого требования как от своего основания, как от своей causa.
Но этот принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции закладных прав. Давая ссуду под залог недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение, продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности залога, такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никаким образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права. Понятно поэтому, что такая зависимость закладного права от обеспечиваемого им требования могла внушать неуверенность лицам, готовым приобрести закладное право, а вследствие этого являлась весьма серьезным тормозом для циркуляции залоговых бумаг. Устранение этого тормоза и составляло одну из основных задач новейшего ипотечного права, причем наилучшее разрешение этой задачи для настоящего времени мы имеем в законодательствах германском и швейцарском.
Желая приспособиться ко всем возможным видам ипотечных отношений, эти законодательства предлагают обороту на выбор несколько залоговых форм: новое Германское уложение знает таких форм пять. Швейцарское - три.
Прежде всего, для случаев ипотеки, не предназначенной, по намерениям сторон, для циркуляции, они сохраняют залог в его римской акцессорной форме; такова так называемая Sicherungshipothek Германского уложения и Grundpfandverschreibung Швейцарского. Передача закладного права, конечно, и здесь возможна, но для данного рода ипотеки она составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли бы быть предъявлены и против первого кредитора; закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования.
Для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку, предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве название «оборотной ипотеки» (Verkehrshypothek). Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются; принцип достоверности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется таким образом и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование.
Для того чтобы еще более облегчить циркуляцию залоговых прав, новейшее законодательство создает возможность получения залоговых свидетельств: устанавливая закладное право, собственник имения после записи в поземельной книге может испросить выдачу залогового свидетельства, которое и служит затем средством для всяких дальнейших передач: закладное право передается затем путем надписей на залоговом свидетельстве без обращения в учреждения, ведущие поземельные книги. Вследствие этого «оборотная ипотека» германского права возможна в двух видах: без залогового свидетельства, как «Висhhуроthek», и со свидетельством, как «Briefhypothek». Напротив, Швейцарское Уложение знает «оборотную ипотеку» только в этом последнем виде: всякая «Verkehrshypothek» должна непременно выразиться в форме залогового свидетельства -Schuldbri