Совместное особое мнение судей Бернхардта, Гелькюклю, Матшера,
Лоизу, Мифсуда Бонничи, Готчева, Юнгвирта и Куриса
Мы придерживаемся той точки зрения, что дисциплинарные меры в отношении г-жи Фогт, принятые или одобренные всеми германскими властями и соответствующими судами, не нарушают статьи 10 или статьи 11 Конвенции. Ее увольнение как учителя, находящегося на государственной службе, не только основывалось на законе и преследовало правомерную цель; оно было также соразмерным и его можно было расценить как необходимое в демократическом обществе. Решение о ее увольнении находится в сфере усмотрения, которая должна быть оставлена национальным властям.
1. Обстоятельства, сопутствующие данному увольнению, требуют, на наш взгляд, иных акцентов, нежели те, что сделаны в настоящем судебном решении Большой палаты. Г-жа Фогт была членом Германской коммунистической партии (ГКП) с 1972 г., но тем не менее она получила назначение на штатную должность в 1979 г. Это легко можно объяснить сложившейся в Германии практикой, согласно которой формальное членство в экстремистской партии само по себе, как правило, не было препятствием для того, чтобы поступить на государственную службу или остаться на ней. Г-жа Фогт интенсифицировала свою работу по поручениям партии (см. п. 11-23 настоящего судебного решения) только после того, как ее назначение стало постоянным. Очевидно, что подобного рода деятельность не может не стать известной в школе и среди учеников, даже если соответствующий преподаватель и не пытается распространять свои политические убеждения в классной комнате.
С нашей точки зрения, не вызывает сомнений и то, что программа ГКП и конституционный строй Федеративной Республики Германии, в том виде, как он воплощен в Основном Законе, друг с другом несовместимы. Если человек, подобный г-же Фогт, открыто заявляет, что он поддерживает все пункты программы ГКП, и в то же время говорит о своем уважении к конституционному строю, то эти утверждения несовместимы друг с другом.
2. В течение всего периода, с начала дисциплинарного разбирательства против г-жи Фогт и до ее окончательного увольнения, ГКП получала поддержку от коммунистического режима и его правящей партии в Восточной Германии (в то время Германской Демократической Республики), а сама ГКП рассматривала восточногерманский конституционный и политический строй как принципиально отличный от установленного в Федеративной Республике, и превосходящий его. Вряд ли можно отрицать, что в эпоху конфронтации между Востоком и Западом антагонизм между коммунистическим режимом, с одной стороны, и западногерманским демократическим строем - с другой, обусловливал необходимость усиления последнего и предотвращения его подрыва.
В такой обстановке и с учетом особенностей немецкой истории, памятуя об уничтожении демократической Конституции Веймарской республики, государство было вправе увольнять тех государственных служащих, включая школьных учителей, которые вели активную деятельность по поручению антидемократических партий. Это справедливо в отношении всех экстремистских партий, независимо от того, принадлежат ли они к левому или правому флангу политического спектра.
3. Таким образом, увольнение г-жи Фогт могло рассматриваться германскими властями как необходимое в демократическом обществе в соответствии с требованиями статей 10 и 11 Конвенции. Государственная служба имеет чрезвычайно большое значение для нормального функционирования демократического строя практически во всех государствах, и они, соответственно, должны пользоваться широкой сферой усмотрения при наборе или увольнении государственных служащих. Государства должны иметь право требовать от них либо отказаться от активной и демонстративной поддержки экстремистской политической партии, либо оставить государственную службу.
Дополнительное особое мнение судьи Готчева
Я голосовал за отсутствие нарушения, т.к. я глубоко убежден, что статья 10 Конвенции здесь не применима.
Судебное решение (п. 43) подтверждает, что доступ на государственную службу не является одним из прав, защищаемых Конвенцией. Тем не менее в соответствии с судебной практикой Суда, если отказ в доступе на государственную службу нарушает другую статью Конвенции, то последняя подлежит применению, т.е. если, как в данном случае, отказ в доступе на гражданскую службу или увольнение с нее составляют одновременно нарушение статьи 10, последняя подлежит применению.
Я не могу согласиться с такой логикой. Г-жа Фогт была уволена с занимаемой ею должности учителя не потому, что она позволила себе высказывание определенных мнений или идей. Согласно решению суда, она была уволена фактически из-за ее принадлежности к ГКП, членства в ее региональном исполнительном комитете и выдвижения ее кандидатом на парламентских выборах от этой партии. В судебном решении не было никакого упоминания о заявлениях, публикациях либо иных способах выражения мнения.
В обоих делах - Глазенапа и Козика, - упоминаемых в данном судебном решении, увольнение явилось следствием высказывания мнений: в первом случае - в письме, посланном заявителем в газету, во втором случае - в двух книгах, опубликованных заявителем.
Даже в обоих этих случаях наш Суд пришел к выводу, что нарушения статьи 10 не было.
Особое мнение судьи Ямбрека
1. Я согласен с большинством, что к данному случаю применимы обе статьи Конвенции - 10 и 11 - и что вмешательство имело место. Однако я пришел к иному выводу, чем большинство, при оценке вопроса о необходимости в демократическом обществе оспариваемого вмешательства и его соразмерности с преследуемой правомерной целью. Соответственно я нахожу, что данное ограничение совместимо с существованием означенных свобод. Я также полностью согласен с совместным особым мнением моих коллег, но хотел бы добавить к их доводам следующие соображения.
2. Справедливое соотношение между правами г-жи Фогт и долгом Федеративной Республики Германии в тот период времени требовало, чтобы государственные школы наряду с выполнением их обычных задач способствовали защите таких законных интересов, как национальная безопасность, территориальная целостность, а равно защите общественного спокойствия и интересов других лиц. Исходя из этого я хочу рассмотреть обстоятельства данного дела прежде всего в свете обстановки, сложившейся тогда в Федеративной Республике Германии, и в свете возможных вариантов поведения, имевшихся у г-жи Фогт в рассматриваемый период.
3. Большинство приняло в расчет "горький период в истории Германии, последовавший за крушением Веймарской республики", а также "ее положение в политическом контексте того времени". Оно также отметило, что "кошмар нацизма... привел к тому, что в основу Конституции был положен принцип "демократии, способной себя защитить". Позволю себе добавить, что этот конституционный принцип преследовал в тот период, к которому относится настоящее дело, правомерную цель, оправдывавшую возлагаемый на государственных служащих долг лояльности ценностям демократии и господству права.
Положение Федеративной Республики Германии в Западной Европе в период с 1945 по 1990 г. было специфическим и уникальным по сравнению с другими государствами - членами Совета Европы. Это было ампутированное государство с разделенным народом, непосредственно соприкасавшееся со странами бывшего коммунистического блока. Поэтому оно неизбежно было более уязвимым и незащищенным с точки зрения своей национальной безопасности, территориальной целостности и общественного спокойствия; в частности, оно было подвержено риску инфильтрации со стороны вражеских агентов и политической пропаганды, враждебной его конституционному строю. У меня нет оснований сомневаться в соответствующих фактах, изложенных в меморандуме Правительства.
Не вижу я никаких причин сомневаться и в фактах, изложенных представителем Правительства, и его оценках характера и роли Германской коммунистической партии, активным членом и функционером которой была г-жа Фогт. По моему мнению, было бы правильным предположить, что в рассматриваемый период эта партия ставила своей целью свержение демократического конституционного строя в Федеративной Республике Германии с введением коммунистической системы правления, скроенной по образцу бывшей Германской Демократической Республики. Более того, в распоряжении ГКП были средства достижения своих политических целей: она финансировалась своим восточногерманским аналогом - СЕПГ, члены ГКП в то время обучались СЕПГ, и около 200 членов партии получали от СЕПГ наставления по саботажу и терроризму (эта группа была распущена только в 1989 г.). Г-н П. Бекер, представлявший заявителя, во время слушаний сказал: "Не репрессии со стороны государства, а крушение социалистических режимов привело к тому, что ГКП перестала привлекать к себе людей".
4. Г-жа Фогт была членом партии с 1972 г. Она получила назначение на штатную должность на гражданской службе 1 февраля 1979 г. Только в последующем, с осени 1980 г., она стала играть активную роль в ГКП и участвовать в различных политических мероприятиях, фигурирующих в досье по данному делу. 13 июня 1982 г. против нее была начата дисциплинарная процедура на том основании, что она не выполнила свой долг лояльности Конституции. 31 октября 1989 г. Дисциплинарный суд Нижней Саксонии отклонил апелляцию г-жи Фогт по поводу дисциплинарного взыскания в виде увольнения, наложенного на нее дисциплинарным отделением Административного суда Ольденбурга. После чего прошли другие судебные разбирательства, пока наконец Федеральный Конституционный Суд не отклонил ее конституционную жалобу 7 августа 1990 г.
Я ссылаюсь на вышеперечисленные факты для того, чтобы поместить в надлежащий контекст следующие соображения:
- г-жа Фогт была назначена на штатную должность государственного служащего в соответствии с установившейся практикой, при которой простое членство в ГКП не подпадает под нарушение лояльности;
- дисциплинарное разбирательство в отношении нее было начато после того, как она стала заниматься более серьезной политической деятельностью;
- неправильно полагать, что длительность разбирательства, в течение которого г-же Фогт было позволено продолжать преподавание, указывает на отсутствие "настоятельной общественной потребности" в прекращении ее антиконституционной деятельности;
- наоборот, немецкие суды ясно показали, что они ждут от нее отказа от активной деятельности в ГКП (см. inter alia мнение Дисциплинарного суда Нижней Саксонии: "радикальное изменение отношения государственного служащего может позитивно сказаться на оценке его серьезных ошибок в профессиональном поведении" [п. 22 in fine]);
- после того как против г-жи Фогт было начато дисциплинарное разбирательство, у нее было достаточно времени, чтобы избрать по крайней мере одну из двух линий поведения, позволявших выполнить предъявленное к ней официальное требование: она могла либо продолжать свое активное участие в деятельности ГКП и искать другую работу, не связанную с пребыванием на государственной службе Германии, либо сохранить свою работу и оставаться членом партии, снизив в то же время интенсивность своего участия в ее деятельности до уровня, предшествовавшего 1979 г.
5. Другим решающим соображением является то, насколько увольнение г-жи Фогт ("вмешательство") было необходимым в том смысле, что оно представляло "настоятельную общественную потребность" в свете соотношения между ее профессиональной деятельностью и ее политической активностью. В этом вопросе могут быть выдвинуты и обоснованы две противоположные гипотезы.
Согласно одной из них, работа г-жи Фогт носила аполитичный, а по существу чисто академический характер и могла выполняться так, что это не было связано с выражением какой-либо системы ценностей. Различие между профессиональной и частной жизнью (включая политическую) устраняло, таким образом, опасность того, что роль г-жи Фогт в политике может иметь такие последствия для ее преподавательской деятельности, которые бы свидетельствовали о наличии неотложной общественной потребности в ее увольнении с работы.
Немецкие власти дали другую, альтернативную, оценку происходящему. Они утверждали, что существует достаточно сильная связь между ее ролью в политике и преподаванием, оправдывающая вмешательство. В этом отношении можно также принять во внимание общее представление об учителе как о "ролевой модели" для своих учеников, различные "тонкие" и "незаметные" пути "проникновения" политических и моральных ценностей в научный язык и логику подачи материала, возможности внешкольного общения между учителем и его учениками, ожидание профессиональной лояльности, свойственной государственной службе, выраженной в приверженности определенной этике и корпоративному духу учительского сообщества, и т.п. Выступая в Суде, г-жа Фогт сама заявила, что она всегда хотела поделиться своими глубинными убеждениями "учителя и человека" и "старалась делать это как в школе, так и за ее пределами".
С моей точки зрения, картина размыта, и даже применительно к конкретной ситуации трудно дать ответ "да" или "нет". Поэтому я пришел к выводу, что немецкие власти и судьи в отношении данного конкретного дела могут лучше оценить то, насколько необходимым является такое вмешательство в интересах демократии и национальной безопасности; потому им должна быть предоставлена более широкая сфера усмотрения, нежели та, которую признает за ними большинство Суда.
6. Большинство палаты Суда характеризует обязанность политической лояльности государственных служащих Германии как "абсолютную по своей природе". (Председатель Комиссии г-н Трексел ссылался на "знаменитую немецкую основательность".) Мне представляется, что это искаженное описание, уводящее далеко в сторону от реальности, которую раскрывают материалы по настоящему делу.
Г-н Бекер проинформировал Суд, что на практике только от 1 до 1,5% официально известных левых экстремистов, находившихся на государственной службе, были с нее уволены. Если бы такая система действительно была "абсолютной", то соответствующий процент приблизился бы к 100.
Во-вторых, минимальная планка нарушения обязанности лояльности довольно высока и обладает достаточной гибкостью, что позволяет определять ее применительно к каждому конкретному случаю; если бы система была "абсолютной", простое членство в ГКП уже составляло бы нарушение.
В-третьих, как следует из дела Фогт, окончательная санкция была наложена только после активных и многократных действий, классифицированных как нелояльные. Из материалов дисциплинарного и судебного разбирательства по делу г-жи Фогт видно, что "система" в отношении нее действовала очень сдержанно. Похоже, что она направила ряд "предварительных уведомлений" обвиняемой с целью побудить ("убедить") ее отказаться от политической деятельности (п. 22 in fine). Увольнение, с моей точки зрения, было крайним средством, когда стало ясно, что все другие меры ни к чему не приведут.
В-четвертых, "система" предстает весьма "гибкой" во временной перспективе. Она изменялась, чтобы адаптироваться к новым политическим обстоятельствам, самым драматическим из которых было падение Берлинской стены. В земле Нижняя Саксония приказом министра от 26 июня 1990 г. было отменено фигурирующее в деле решение 1972 г. о государственной службе и участии в партиях экстремистского толка, а 1 февраля 1991 г. заявительница была восстановлена в должности учителя службы образования Нижней Саксонии.
И в-пятых, региональные различия в реализации этого решения, с моей точки зрения, отнюдь не свидетельствуют об "абсолютном" или "всеохватывающем" характере системы.
Ошибочное понимание большинством системы, о которой идет речь, и ее действия серьезно повлияли, по моему мнению, на степень усмотрения, признанную в решении за немецкими властями, включая суды.
Большинство, как мне кажется, стало жертвой следующего софизма: немецкие власти действовали в рамках строго очерченной жесткой системы; применение данной системы в форме вмешательства в осуществление прав человека, защищаемых настоящей Конвенцией, было предопределенным, необоснованным и несоразмерным. Поэтому контроль со стороны Европейского Суда представлялся особенно желательным. Основываясь на обстоятельствах дела, я прихожу к противоположному выводу: "система", как то следует из основных конституционных принципов, как они определены Конституционным Судом ФРГ, основывается на правовой доктрине, уходящей корнями в политическую историю Германии. Она тем не менее отвечает потребностям сегодняшнего дня и реализуется с достаточной степенью гибкости и рациональности. Дело Фогт не представляет собой отступления от такого подхода.
7. В деле Козика, чьи обстоятельства ближе всего подходят к настоящему делу, заявитель жаловался, что его уволили с должности лектора (на которую он был временно назначен с испытательным сроком, с зачислением на государственную службу) по причине его политической деятельности в Национал-демократической партии Германии (НДП), а равно из-за содержания двух написанных им книг; он полагал себя жертвой нарушения статьи 10 Конвенции. Для того чтобы принять решение по делу, Суд вначале исследовал, было ли оспариваемое увольнение равносильно "вмешательству" в осуществление заявителем его права на свободу слова в том виде, в каком оно охраняется статьей 10 Конвенции, - или данная мера лежит в сфере действия права доступа на государственную службу, права, которое не защищается Конвенцией.
Суд отметил, что среди личных качеств, которые требуются от тех, кто хочет получить должность на государственной службе в Федеративной Республике Германии, - готовность постоянно и неуклонно поддерживать свободную демократическую систему в смысле Основного Закона страны. Суд далее установил, что это "требование применяется при поступлении на государственную службу - вопрос, который преднамеренно не был включен в Конвенцию, - и оно не может само по себе рассматриваться как несовместимое с Конвенцией" (решение по делу Козика от 28 августа 1986 г. Серия А, т. 105, с. 21, п. 38). Европейский Суд подчеркнул, что министерство уволило его потому, что он был "видным деятелем НДП", что цели этой партии "были враждебны Конституции" и что внутренние суды действовали аналогичным образом, а в задачу "Европейского Суда не входит проверка правильности установленных ими фактов".
Суд далее постановил, что "доступ на гражданскую службу [составляет] суть спора, переданного в Суд", и на этом основании не обнаружил нарушения статьи 10.
Я голосовал за применимость статьи 10 к настоящему делу, сознавая, что это решение влечет за собой отход от установившейся практики Суда, inter alia от дела Козика. Поэтому я хочу при помощи совпадающего мнения заявить, что я не согласен с большинством, проводящим различия между данным делом и делами Глазенапа (см. решение от 28 августа 1986 г. Серия А, т. 104) и Козика (пункт 44 настоящего решения). По мнению большинства, в предыдущих случаях "Суд квалифицировал действия властей как отказ предоставить заявителям доступ на государственную службу", тогда как г-жа Фогт была уволена, после того как была назначена на штатную должность государственного служащего. Кроме того, в ранее указанных случаях в необходимые квалификационные требования для зачисления входила готовность "поддерживать свободную демократическую систему в смысле Основного Закона", тогда как увольнение нынешнего заявителя явилось результатом наложения дисциплинарного наказания за нарушение долга лояльности, возлагаемого на всех, кто уже был назначен.
Различие не убедительно. В целях статьи 10 Суд должен дать ответ на два вопроса:
Первый: пользовались ли заявители одной из свобод, охраняемых статьей 10 п. 1, или нет? Во всех трех случаях (Глазенап, Козик, Фогт) ответ должен быть положительным.
Второй: было ли осуществление указанных свобод связано с формальностями, условиями, ограничениями или санкциями? С моей точки зрения, действия властей во всех трех случаях подпадают под одну из этих рубрик, являясь либо условием, либо ограничением, либо санкцией, которым подвержено осуществление соответствующих свобод. Г-н Козик был уволен со своей должности государственного служащего, проходящего испытательный срок, тогда как г-жа Фогт была уволена с должности штатного сотрудника государственной службы. По тем же причинам и Суду должно быть безразлично, что в первом случае выражались крайне правые взгляды, а в последнем - крайне левые убеждения.
С моей точки зрения, было бы правильнее, если бы Суд прямо и недвусмысленно признал перемену в судебной политике, происшедшую в период между делами Козика и Фогт, вместо того, чтобы утверждать без особого успеха, что он придерживается тех же принципов, а различие в результатах проистекает из-за отличия фактических обстоятельств.
Долгом Суда было бы сохранить в последнем судебном решении доводы первого решения, по крайней мере в измененной форме, с тем чтобы привести их в соответствие с логикой настоящего дела: если доступ на гражданскую службу более "не составляет сердцевину спора", тогда, при балансировании интересов, ему следует придать хотя бы дополнительное значение. И если нельзя далее сохранять радикализм позиции, согласно которой Европейскому Суду не подобает "проверять правильность установления (внутренними судами) фактических обстоятельств", то по крайней мере следует признать более широкую сферу усмотрения этих судов по вопросам формирования государственной службы, включая доступ к ней и увольнение с нее.
8. В заключение отмечу, что в отличие от большинства я придаю иное значение в определении необходимости и соразмерности в настоящем деле следующим ключевым составляющим:
- специфическому положению Германии в Западной Европе в период с 1945 по 1990 г.: страна с разделенным народом, непосредственно соприкасающаяся со странами бывшего коммунистического блока, что делало ее уязвимой и незащищенной с точки зрения ее национальной безопасности (включая защиту демократических ценностей), территориальной целостности и общественного спокойствия;
- роли ГКП как инструмента инфильтрации и распространения коммунистической пропаганды в Германии; активной политической деятельности заявителя по поручению указанной партии с осени 1980 г. и далее;
- ограниченному и гибкому характеру использования германскими властями долга политической лояльности; сложной связи, которая существует между частной жизнью в политике и профессиональной жизнью на государственной службе;
- важности широкой сферы усмотрения, которая должна быть предоставлена национальным судам при рассмотрении вопросов о доступе на гражданскую службу.
Поэтому я полагаю, что дисциплинарные меры, принятые против г-жи Фогт, были соразмерными и их следует считать необходимыми в демократическом обществе.
Заявление судьи Мифсуда Бонничи
Я голосовал против решения о применимости статьи 10 к данному случаю, но большинство приняло противоположную точку зрения. По моему мнению, статья 11 подлежит применению. Я присоединился к совместному особому мнению, т.к. оно распространяется и на данную статью.