19. Договор в англо-американском праве.
В англо-американском праве договор это не соглашение, а обещание (promise), которое одна сторона принимает в отношение другого лица, а другое лицо принимает от первого. Когда обещание в отношение другого лица принято, наступают правовые последствия. Поэтому в теории англо-американского права даже одностороння сделка зачастую считается как договор, что невозможно в континентальной Европе
Противоположное (вторичное) англо-американское понимание договора,
рассматривает договор как соглашение (agreement), подтвержденное встречным предоставлением; то есть договор в этом случае понимается как "необещательная" сделка (non-promissory transaction) или как возмездное соглашение (agreement backed by consideration). Различие между этими подходами в том, что обещательная сделка "смотрит" на исполнение в будущем и не может быть исполнена в момент ее заключения (executory transaction), в то время как необещательная сделка может быть исполнена непосредственно в момент ее заключения (executеd transaction). Эта статутная теория договора кодифицирована в американском Единообразном торговом кодексе (ЕТК). Она считается более современной, модифицированной и "надстроечной", так как опирается на первоначальное понимание договора в англо-американском общем праве.
С точки зрения англо-американского права договор - это сделанное взамен предоставления (удовлетворения) обещание, снабженное санкцией (возможностью обратиться в суд). Следовательно, договор предполагает наличие встречных удовлетворений (consideration): для того чтобы получить право требования, кредитор прежде сам должен что-нибудь обещать должнику. Отсюда вытекает, что оферта (предложение заключить договор) не связывает лицо, ее сделавшее, до тех пор, пока она не акцептована (за некоторыми исключениями).
До акцепта оферта может быть свободно отозвана. Иная ситуация в континентальном праве, где лицо, сделавшее оферту, в той или иной мере связано ею. Необходимость встречных предоставлений также ставит под вопрос существование безвозмездных договоров. Поэтому для них создана особая конструкция договоров "за печатью", которые способны возлагать на должников обязанности и при отсутствии встречных удовлетворений. Очевидно, что обмен предоставлениями не может осуществляться иначе, чем на основании соглашения сторон, однако решающее значение придается не соглашению, а наличию встречных удовлетворений.


9. Объект договора не ограничивается лишь теми предметами, которые обращаются в торговом обороте, или той ценностью, которая считается моральной или законной, то есть правомерной.
В англо-американском общем праве объект договора не ограничивается лишь теми предметами, которые обращаются в торговом обороте или считаются моральными или законными (правомерными). Согласно принципу свободы договора стороны свободно выбирают объект своего договора. В этом выборе они не ограничиваются ни моральностью, ни законностью, ни оборотоспособностью избранного объекта. В англо-американском общем праве любой предмет (любое благо или любая ценность), который способен быть передан в качестве встречного предоставления, может стать объектом договора. Сердцевина данного принципа заключается в том, что аморальность, или незаконность (неправомерность), или оборотоспособность выбранного объекта договора не имеет вещественного значения для определения действительности самого договора. В англо-американском праве данная доктрина носит название "невещественности моральности, или законности, или оборотоспособности объекта договора при определении юридической действительности самого договора".
Вопрос о моральности или законности объекта договора затрагивает лишь проблему принудительности самого договора. Договор, который имеет аморальный или незаконный объект, все равно считается действительным, если присутствуют все реквизиты юридической действительности договора. Единственное значение неправомерности (то есть аморальности или незаконности) объекта договора сводится к тому, что сторона такого договора не может в судебном порядке принудить другую сторону к его исполнению, так как "суд обязан оставить стороны в таком договоре на том же месте, где он их нашел". В таком случае суд не применяет ни правило односторонней реституции, ни правило двусторонней реституции, ни правило нулевой реституции. Это означает, что если стороны добровольно выполнили договор, который имеет неправомерный (аморальный или незаконный) объект, исполнение в данном случае не считается исполнением недолжного.
Оборотоспособность предмета не считается реквизитом или неотъемлемым условием объекта договора. Концептуально объект договора отличается от цели договора (принцип 6-й выше). Для признания любого предмета в качестве предмета договора он должен иметь три атрибута: обещанный предмет должен быть возможным, определяемым или определенным и специфическим (индивидуализированным) или указанным с точностью. Соответственно ни аморальность, ни незаконность, ни отсутствие оборотоспособности избранного предмета обещания не лишает его способности быть действительным объектом договора в англо-американском общем праве.
В этой связи следует отметить, что в англо-американском общем праве объектом договора может быть действие или воздержание от определенного действия. В широкий диапазон предметов, которые могут являться объектом договора, входят следующие: материальные ценности или материальные блага (например, товары (вещи), имущество, работы, услуги, правовые интересы или имущественные права, долг или обязанность), нематериальные ценности или нематериальные блага (например, интеллектуальная собственность в виде авторского права или патента, юридически защищаемая информация или know-how, деньги, ценные бумаги, брачные отношения (например, "А" обязуется заплатить "Б" $ 100 000, если "Б" обязуется выйти за него замуж) <*>, семейные отношения (например, брачный контракт, контракт о сожительстве без брака), правовой или социальный статус (например, "А" обязуется заплатить $ 100 000 "Б", если "Б" обязуется остаться холостяком до 26-летнего возраста, или воздержаться от курения до достижения 30-летнего возраста, или выйти замуж лишь за юриста) и т.д.).
--------------------------------
<*> Restatement of the Law: Contracts (Second). Section 124.
Виды договоров.
В англо-американском общем праве, в зависимости от наличия или отсутствия встречного предоставления, договор делится на "договор под печатью" (contract under seal) и "простой договор" (ordinary contract). Для договора под печатью наличие встречного предоставления является универсальным реквизитом простого договора. В данном случае идет речь о простом договоре.
В англо-американском праве: договоры формальные и простые (неформальные).
Формальные договоры должны быть облечены в определенную сторону установленную форму. Неформальные договоры могут заключаться в любой стране.
К формальным договорам относят:
1. договор “за печатью” (underseal)
Договор “за печатью” - это очень старая архаичная форма договора. Этот договор, который только лишь мог быть исполнен в случае необходимости по суду, если должник не исполнял, должен был отвечать определенным очень жестким требованиям.
Требования к договору “за печатью”:
а) договор “за печатью” должен быть написан (на бумаге, на пергаменте, на любом предмете);
б) договор должен быть подписан каждой из сторон и скреплен печатью (юридические лица ставят свою печать какая у них есть, а граждане должны обращаться к адвокату, который готовит письменные документы и тот ставит не печать, а оплаточку наклеивает типа печати, она и будет символизировать печать);
в) этот документ должен быть взаимно вручен каждой из сторон.
Договоры заключенные в такой форме не могут быть оспорены по содержанию, они могут быть оспорены только по форме.
В настоящее время такие договоры в такой форме заключаются в трех обычных случаях:
1. договорами “за печатью” оформляются сделки с недвижимостью;
2. в форме договора “за печатью” оформляются сделки, в которых отсутствуют встречные удовлетворения;
3. договоры, которым стороны хотят передать соответственную форму?
Форма договора “за печатью” имеет достаточно широкое распространение в Англии, в США она тоже продолжает использоваться. Но в любом случае, если речь идет о дарении, т.е. о любой безвозмездной передаче вещи, т.е. безвстречное удовлетворение, всегда договор потом контр будет называться deam и на этом договоре будет проставлена печать юридического лица, если есть юридическое лицо, участник сделки либо будет проставлена печать адвоката, удостоверяющей сделку.
11. С точки зрения моральности обещания договорное право не признает концептуального деления договора на общегражданский и коммерческий (торговый).
В англо-американском общем праве применяется принцип доктринального единства (монизма) договорного права, согласно которому договор не делится на общегражданский и коммерческий (торговый). То есть англо-американское общее право не признает принципа дуализма договорного права, существующего в системе романо-германского права, согласно которому все договоры делятся на две группы: коммерческую и гражданскую. В англо-американском общем праве договор по своей природе считается коммерческим (commercial per se). В англо-американском общем праве нет такого понятия, как "некоммерческий договор". В англо-американском общем праве договор как социальный институт и рыночный механизм не может существовать вне контекста коммерции (см. принцип 4-й выше). Под коммерцией понимается обмен (производство и распределение) товаров, работ и услуг за согласованное встречное предоставление. Иными словами, в договорном праве термины "коммерция", "предпринимательство", "бизнес", "рынок" и "экономика" считаются синонимами. Другие законы (например, закон о лицензировании или налоговое законодательство) могут исходить из более ограничительного понимания коммерции, при котором исключаются некоторые виды обмена товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление.
В договорном праве коммерческая сделка означает сделку, затрагивающую обмен (производство и распространение) товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление. Данное определение коммерческой сделки не зависит от статуса участников в сделке (например, коммерсанта или потребителя). Определение берет за основу природу самой сделки как коммерческого акта, а не статус участников сделки или намерение участников получить прибыль. В англо-американском общем праве проводится четкое разграничение между коммерческой и некоммерческой сделками. С точки зрения англо-американского общего права некоммерческой сделкой считается обмен (производство и распределение) товаров, работ или услуг без встречного предоставления. В англо-американском общем праве термины "некоммерческая сделка" и "безвозмездная сделка" считаются синонимами. Иными словами, в англо-американском общем праве термины "некоммерческая сделка" и "потребительская сделка" не являются синонимами, так как они представляют совершенно разные понятия.
В зависимости от статуса участников коммерческой сделки выделяют сделки между коммерсантами (чистые, стопроцентные коммерческие сделки) и сделки между коммерсантами и потребителями (смешанные, или гибридные, или частично-коммерческие сделки, также называемые потребительскими). В свою очередь, потребительские сделки делятся на две категории: обыкновенные (не защищенные) потребительские сделки и специальные (защищенные) потребительские сделки. Для регулирования коммерческих сделок применяются разные правила в зависимости от категории коммерческой сделки. Чистые (стопроцентные) коммерческие сделки регламентируются общими правилами ЕТК (Единообразного торгового кодекса). В некоторых случаях применяются так называемые правила коммерсантов (Merchants Rules): особые правила ЕТК, которые применяются лишь в отношении коммерсантов в сделках, либо между коммерсантами, либо с участием коммерсанта. Специальные (защищенные) потребительские сделки регламентируются специальными правилами, носящими название "законов о защите прав потребителей". Эти специальные законы существуют вне структурной системы ЕТК. Обыкновенные (не защищенные) потребительские сделки регламентируются общими правилами ЕТК. Иными словами, не все потребительские сделки регламентируются специальными законами о защите прав потребителей. Лишь те потребительские сделки, которые, по мнению законодателя, нуждаются в особой защите слабой стороны (потребителя) от злоупотребления со стороны коммерсанта.










8. Основная и морально правильная задача гражданско-правовой ответственности за нарушение договора заключается в компенсации убытков, восстановлении потерь и принудительном изъятии недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды.
В англо-американской правовой традиции меры договорной ответственности защищают три интереса: ожидаемый интерес (expectation interest), интерес на основании ущербоприносящего доверия (reliance interest) и реституционный интерес (restitutionary interest). Первый из этих интересов служит основанием для компенсации упущенной выгоды; второй интерес - для компенсации реального ущерба; и третий интерес - для принудительного изъятия недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Таким образом, тройной функцией гражданско-правовой ответственности за нарушение договора являются компенсация понесенных убытков, восстановление первичной позиции и изъятие недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды.
Из этого следует, что взыскание карательных убытков за нарушение договора является редким исключением из общего правила. В англо-американском общем праве взыскание карательных убытков за нарушение договора не допускается, даже если нарушение договора было совершено умышленно (punitive damages are not recoverable even for intentional breach of contract) <*>. В англо-американском общем праве карательные убытки за нарушение договора допускаются в двух исключительных случаях: при наличии злого умысла (malice) у нарушителя договора и когда нарушение договора сопровождается самостоятельным деликтом. Англо-американское общее право также признает неустойку в качестве меры ответственности за нарушение договора, но лишь при условии, что за неустойкой не скрывается цель наказания нарушителя договора или предотвращения нарушения договора. То есть англо-американское общее право не признает ни законной, ни зачетной, ни альтернативной, ни карательной неустойки. В англо-американском общем праве признаются лишь исключительная и договорная неустойка.
--------------------------------
В англо-американском общем праве гражданско-правовая ответственность за нарушение договора не преследует цели ни наказания нарушителя договора (карательная функция), ни воспитания нарушителя (воспитательная или стимулирующая функция), ни предупреждения будущих нарушений договора (превентивная функция). В англо-американском праве принуждение к исполнению договора в натуре (specific performance) берет свои корни не из общего права, а из права справедливости. Соответственно данная мера гражданско-правовой ответственности за нарушение договора применяется лишь в исключительных случаях, в тех ситуациях, когда меры ответственности, предусмотренные в общем праве, считаются неадекватными. В англо-американском праве взыскание убытков считается первичной формой ответственности за нарушение договора, а принудительное исполнение договора в натуре выступает в роли вторичной формы договорной ответственности.
10. Договор имеет силу закона не только для его участников, но и для неопределенного круга третьих лиц и, соответственно, считается обязательным (нормативным) источником права для суда.
В англо-американском общем праве существует фундаментальный принцип, согласно которому свободно заключенные соглашения приобретают силу закона для участников и, соответственно, являются обязательным источником права для суда <*>. То есть, несмотря на тот факт, что договор является частноправовой сделкой между частными лицами, ему присвоен статус закона, а именно статус "частного закона" в том смысле, что этот закон разрабатывается сторонами, принимается сторонами, направлен на регулирование отношения между сторонами и обязывает стороны, и в силу предоставления ему нормативности и обязательности законодательством также обязывает суд. Договор также обязывает любое третье лицо не вторгаться в договорные отношения между участниками данного договора. В англо-американском общем праве неправомерное вторжение третьим лицом (В) в договорные отношения между контрагентами (А) и (Б) является признанным, поименованным деликтом, носящим название wrongful interference with contractual relations (вредоносное вторжение в чужие договорные отношения). В этом смысле договор следует считать источником права (законом) и для неопределенного круга третьих лиц. Но для того, чтобы приобрести статус закона и быть признанным обязательным источником права для сторон, третьих лиц и суда, договор должен отвечать четырем требованиям, предъявляемым законодательством. Во-первых, договор должен быть действительным (в нем не должно присутствовать какое-либо основание для признания договора недействительным). Во-вторых, договор должен быть принудительным (в нем должны отсутствовать все признанные основания для непринудительности договора). В-третьих, обязательство по данному договору еще не прекращено. К этому можно добавить еще одно требование: договор еще находится в рамках срока исковой давности. В иерархии нормативных источников права договор занимает определенное место, которое подтверждает его нормативность и обязательность. По признаку срока действия договор может быть срочным (заключен на определенный срок) или бессрочным (заключен на неопределенный срок). Иными словами, в англо-американском общем праве договор обладает всеми свойствами нормативности, то есть обязывает неопределенный круг лиц, и является бессрочным (если участники договора захотят заключить его на неопределенный срок)
12. Так как нарушение договора является по своей природе аморальным поступком, для наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение договора не требуется наличия вины нарушителя.
В англо-американском общем праве нарушение договора считается аморальным по своей природе (immoral per se). Нарушение договора представляет собой нарушение фундаментального принципа англо-американской правовой традиции: принципа непоколебимого и неизменного уважения сторон к договору. Англо-американское общее право рассматривает любое неисполнение договора как презюмируемое его нарушение. Лишь с учетом этой презумпции возможна постановка вопроса о том, имеются ли основания для снятия ответственности за нарушение договора. Основания для снятия ответственности за нарушение договора (excuse and discharge) четко регламентируются в англо-американском договорном праве. Соответственно, в англо-американском общем праве ответственность за нарушение договора наступает независимо от вины по принципу безвиновной ответственности. Согласно этому принципу любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договорной обязанности рассматривается как нарушение договора и на ответчика ложится бремя доказывания того, что обстоятельства вокруг нарушения им условий договора создают одно из признанных оснований для освобождения его от ответственности.
По общему правилу англо-американского мышления вина не ассоциируется с договором и, соответственно, доктрина вины не имеет места в моральном ландшафте англо-американского договорного права. Доктрина вины тесно связана с деликтным правом, а не с договорным правом. По этой простой причине вина не применяется ни как основание для наступления ответственности за нарушение договора, ни как фактор, влияющий на размер убытков за нарушение договора. Единственным случаем, когда вина принимается во внимание в договорном праве, является ситуация, когда злостный умысел ответчика учитывается при назначении карательных убытков за нарушение договора.


Условия действительности договора.
1) наличие право и их способности сторон;
2) наличие определенной формы договора (гражданское право в зарубежных странах допускает любую форму, если законом не установлена какая-то специальная форма. В торговом праве применяется вообще любая форма договора. Распространены: президентские соглашения, устные в расчете на честное купеческое слово).
Особая форма требуется для оформления сделок с недвижимостью. Простая и письменная форма применяется для некоторых видов договоров: поручительство и договоры найма. В законодательстве некоторых стран существуют и требования в отношении формы применяемые к договорам заключаемым на определенную сумму: в США - единообразный торговый кодекс устанавливает требования письменной формы для договоров на сумму свыше 500 долларов.
3) содержание договоров должно быть правомерно, т.е. не должно противоречить закону, а также публичному порядку, добрым нравам, доброй совести, обычным гражданским порядкам.
4) в любом договоре должно быть основание - кауза (но есть абстрактные сделки: вексельные, чековые сделки, в которых невозможно определить основание), - континентальное право.
В англо-американском праве нет понятия кауза, хотя “встречное удовлетворение” уже выработано судебными прецедентами (ущерб для кредитора и выгода для должника в обмен на обещание, о котором состоялся договор); но для безвозмездной сделке - договор “за печатью”.
“Встречное удовлетворение” должно быть правомерным; действие должно быть осуществимым; встречное удовлетворение должно быть определенным и должно исходить только от участников договора (договор о страховании оформляется как договор “за печатью”); моральное обещание - не встречное удовлетворение.
Действия, до заключения договора, не засчитываются в счет встречного удовлетворения.
По английскому праву встречное удовлетворение должно иметь определенную ценность, может быть не полностью эквивалентным встречному действию.
США - допускает номинальное встречное удовлетворение (продажа автомобилей за 1 доллар => купля-продажа, а не дарение)
Примером таких сделок явл. вексельные сделки, чековые сделки, т.е. такого рода договоры, в которых возникает вексельное обязательство и содержание векселя или чека невозможно установить по какому основанию оно ?было?. Является ли вексель средством предоставления займа или это рассрочка платежа в договоре перепродаж или он выдан по каким-то другим основаниям и содержание узнать нельзя. Если это вексель простой то там есть только векселедатели и векселедержатели, то эти две стороны могут оспорить ?биактив? из-за отсутствия оснований. Если вексель переводной и он может переходить из рук в руки с помощью индоссамента (надпись на оборотной стороне), то последние векселедержатели никогда не будут знать по какой причине, на каком основании вексель был вообще выдан.
Но тем не менее вексель, как ценная бумага, признается действительным, если он составлен в соответствии с той формой, которой предусмотрено законом, тоже самое касается и сделок. Вот такого рода сделок, в которых кажется отсутствует основание, оно на самом деле и не было при выдачи, но установить его невозможно. Вот эти сделки, договоры, в которых отсутствует кауза, получили название абстрактный договор, в договорах которых имеется кауза называются каузальные договоры.
В англо-американском праве отсутствует понятие каузы, но имеется понятие встречного удовлетворения. Но в отличие от континентального права, где кауз назван в законе, если не прямо, то описательно дается ее понятие, то considiration, встречное удовлетворение, не имеет легального определения, т.е. законодательного определения. Определение понятия встречного удовлетворения выработано судебной практикой, т.е. прецедентной.
Встречное удовлетворение - ущерб для кредитора и выгоду для должника в обмен на обещание, о котором состоялось обещание (договор).
В англо-американском праве считают, что к любым договорным отношениям должен существовать баланс взаимных прав и обязанностей. Англо-американское право вообще не терпит не равноправие сторон. И в любом договоре кредитор получает выгоду, а должник терпит ущерб, но англо-американское право так строит свою конструкцию, чтобы на стороне кредитора появился ущерб, а на стороне должника появилась выгода.
Безвозмездные сделки оформляются как договоры “за печатью”.
Условия встречного удовлетворения.
1) встречное удовлетворение должно быть правомерно, т.е. не противоречить закону, существующему порядку, добрым нравам.
2) действия, которые составляют встречное удовлетворение должны быть осуществимы, в противном случае оно не будет считаться действительным.
3) встречное удовлетворение должно быть определенным (определенных характер).
4) встречные удовлетворения должны исходить только от участников договора.
5) моральные обещания, не считая встречное удовлетворение.
6) действия совершенные до заключения договора не могут зачитываться в счет встречного удовлетворения.
7) по английскому праву встречное удовлетворение должно иметь определенную ценность, оно может быть не полностью эквивалентным встречного действия, но ценность иметь должно; в США допускается номинальное встречное удовлетворение в 1 доллар (поэтому в США допускается заключение договоров в 1 доллар).
Следует отметить, что в англо-американском праве встречное предоставление имеет четыре разные формы - форму встречного обещания (reciprocal promise), предоставление юридической выгоды (legal benefit), отказ от того, на что лицо имеет право (legal forbearance) (то есть отказ, приносящий ущерб (legal detriment) и исполнение или начатое исполнение задачи, поставленной оферентом (performance or commenced performance). В деле Hamer v. Sidway в 1891 г. апелляционный суд штата New York признал отказ, приносящий ущерб, достаточным встречным предоставлением для заключения договора. 124 N.Y. 538, 27 N.E. 256 (Ct. App., N.Y. 1891).

Договоры, которые не имеют встречного удовлетворения могут оформляются как договоры “за печатью”, те которые имеют в специальной форме не нуждаются.
В отличие от континентального права англо-американское право считает, что оферта должна быть не сколько определенной, сколько определимой и в случае возникновения спора суд будет толковать и содержание предложения, и поведение сторон. Из того и другого будет сделан вывод является ля данное предложение офертой или оно таковой не является.
Для англо-американского права условие о цене вообще значения не имеет. Если в оферте не указана цена и поступает акцептное предложение, то считается что договор заключен на условиях разумной цены (это есть в венской конвенции ООН).
Порядок заключения договоров.
Во всех системах права существует две стадии заключения договора:
1) предложение вступить в договор - оферта;
2) согласие на заключение договора - акцепт.
Обе эти стадии всегда присутствуют в любой системе права, но они по разному могут регулироваться.
Оферта - это предложение вступить в договор. Для того, чтобы предложение считалось офертой, оно должно быть определенным и полно. В этом случае, если оно определенно и полно, оно понятно для контрагента и тот, в принципе, должен сказать либо “да” либо “нет”.
В отношение содержания оферты есть различия между континентальным правом и англо-американским правом.
В континентальном праве оферта должна содержать все существенные условия договора, а существенными признаются те, без которых договор не считается заключенным (в договоре купли-продажи существенным является предмет и цена, остальное не существенно). В Англии в оферте должно быть обязательно указано эти два условия.
В отличие от континентального права англо-американское право считает, что оферта должна быть не сколько определенной, сколько определимой и в случае возникновения спора суд будет толковать и содержание предложения, и поведение сторон. Из того и другого будет сделан вывод является ля данное предложение офертой или оно таковой не является.
Для англо-американского права условие о цене вообще значения не имеет. Если в оферте не указана цена и поступает акцептное предложение, то считается что договор заключен на условиях разумной цены (это есть в венской конвенции ООН).
Когда говорят о понятии оферты, то очень часто в практике сталкиваются с понятием публичная оферта.
Публичная оферта - это предложение сделанное неопределенному кругу лиц. Может ли считаться такое предложение офертой?
В англо-американском праве обращение к широкой публике есть вызов оферты, но не сама оферта. Это предложение вступить в переговоры.
Понятие оферты следует отличать от рекламы. Оферта - это есть предложение вступить в договор. По общему правилу во всех странах считается, что реклама не есть оферта. В рекламе могут содержаться сведения восхваляющие товар, реклама - это средство привлечения внимания, в рекламе можно восхвалять товар, но нельзя проводить сравнение, проводить сравнительную рекламу. Сравнения могут быть только лишь очень обтекаемые, широкие и вообще их лучше не использовать. Во всем мире сравнительная реклама запрещена, как средство недобросовестной конкуренции.
Но: в настоящее время во многих странах законодательства, а если нет, то судебной практике используется такое правило: если в рекламе содержится сведения, вводящие в заблуждение в отношении предмета, цены и т.д., такое рекламное объявление может быть рассмотрено как оферта. И ответственность несет рекламодатель (изготовитель или продавец).
Юридические силы оферты.
Вопрос возникает в связи с тем, какого поведение сторон еще до того как наступил акцепт. Связывает ли оферта оферента до акцепта или оферент абсолютно свободен в своих решениях.
Общее правило во всех стран:
1) до тех пор пока оферта не дошла до акцептанта оферент вправе ее отослать, но отзыв оферты должен прийти раньше самой оферты.
Если оферта дошла до акцептанта, то здесь возникает различие в правовых системах:
В отличие от континентального права Англо-американское право считает, что оферент своей офертой не связан, и может ее отозвать в любой момент вплоть до акцепта. Объясняется это тем, что оферент не получил встречное удовлетворение в ответ на свои действия. Значит он свободен в своем поведении и может оферту отозвать. Чтобы оферту сделать связующей, ее надо оформить как договор заключения. Акцептант? всегда знает, что оферент будет ждать в течение срока указанного в оферте, или в течение разумного срока. Если такого оформления не произошло, оферент может в любой момент ......
Единообразный торговый кодекс США ввел правило для торговых договоров о том, что оферта явл. безотзывной в течение разумного срока, который не может превышать 3-х месяцев. Тем самым американское законодательство в большей степени приблизилось к континентальному праву, хотя введено понятие разумного срока, указан определенный срок (не более, чем 3 месяца), но все таки оферент оказался связанным своим договором.
Акцепт - вторая стадия заключения договора. Акцепт - это согласие на заключение договора. Он должен быть выражен в какой-то объективной форме )словами или действиями). Право допускает заключение договора на основании конклюденции действий (пример: в ответ на предложение продать товар начинается отгрузка товара, своими действиями акцептант соглашается на заключение договора).
Молчаливые акцепты, т.е. молчание в ответ на оферту нигде акцептом не считается.
По своему содержанию акцепт должен соответствовать оферте. Если в акцепте содержаться дополнения, изменения, то это будет встречная оферта. Исключение для американского права: единообразный торговый кодекс устанавливает, что акцепт содержащий дополнения к оферте, которые не меняют существа предложения, а только уточняют это предложение признаются акцептом.
Момент заключения договора.
В англо-американской системе действует прямо противоположное правило. Оно получило название “теория почтового ящика” (mail-box theory). Поскольку оферент в своей оферте не связан и может в любой момент ее отозвать в силу того, что он не получил встречного удовлетворения, англо-американское право дало возможность акцептанту уравняться в правах с оферентом и установить определенный баланс прав и интересов сторон. Договор заключаемый на письме (в письменной форме) считается заключенным в момент отправки акцепта по почте (момент заключения договора определяется по почтовому штемпелю на конверте), и оферент еще не знает, что акцептант письмо опустил в ящик, и еще он может считать себя свободным, а договор уже заключен, поэтому если оферент в этот момент захотел было заключить договор с другими лицами и направил свою оферту другим лицам, то он будет отвечать (...?) перед первым акцептантом и будет платить ему (?выкуп или штраф?)
Риск не получения письма по почте лежит на оференте, если у акцептанта есть доказательства того, что он отправил. Если оферент с момента пока он вроде бы ожидает этого акцепта имеет возможность заключить этот договор с другим лицом он должен поинтересоваться и должен уведомить акцептанта о том, что он отзывает свою оферту. И вот именно такая позиция и получила в англо-американском праве название “теория почтового ящика”. Это прямо противоположная позиция, она во многом влияет не только на момент заключения договора, но и на место заключения договора. По континентальному праву местом заключения договора будет считаться место, в котором получен акцепт, а в англо-американском праве местом заключения будет считаться место отправки акцепта; а если стороны находятся не в одном государстве, а в разных государствах, то возникает еще более осложненная ситуация о применимом праве, право такого гос-ва подлежит применению к данной сделке, а вот право часто бывает тесно связано с местом применения.

Г. Заключение: Тройная функция договора
В англо-американской правовой традиции договор выполняет три функции: социальной институции, механизма экономического обмена и источника права. В роли социальной институции договор регулирует общественные отношения, особенно отношения между участниками в экономической жизни общества. В качестве механизма экономического обмена договор способствует созданию и умножению богатства, а также управлению им. Выступая как источник права, договор выполняет роль закона для участников, для суда и для третьих лиц, не участвующих в нем. Теперь раскроем эти три функции в отдельности.
В англо-американском праве договор есть обещание. Обещание, в свою очередь, создает обязательство. В договорной практике данное обязательство исполняется сторонами добровольно в 95 процентах случаев. В 5 процентах случаев исполнение договорного обязательства носит принудительный характер. В этом смысле договор обладает силой закона для сторон, для суда и для третьего лица. Для того, чтобы создать правовое обязательство, обещание должно быть моральным (то есть основано на доверии, верности, честности, готовности сдержать слово), подтвержденным встречным предоставлением (обещание без встречного предоставления является морально бесплодным и юридически ничтожным), справедливым (обещание, условие которого является кабальным или несправедливым, морально не способно порождать договорное обязательство) и соответствовать требованиям законодательства (договор создает юридическое обязательство лишь тогда, когда его условия не противоречат законодательству). Если все эти требования соблюдены, частное обещание поднимается до уровня источника права со всеми атрибутами закона: торжественностью, нормативностью и обязательностью.
Договор также играет вторую, не менее важную, роль, а именно роль механизма экономического обмена. Как социальный институт договор был создан для рынка. Вне контекста рынка raison d"etre договора теряется и договор утрачивает свою сущность и социальную миссию. По своей природе договор есть рыночное явление. Договор может быть лишь коммерческим. В качестве механизма экономического обмена функция договора заключается в создании, умножении и оптимальном распределении богатства, а также в рентабельном управлении богатством; в принуждении к соблюдению правил игры всеми участниками договорного правоотношения; в осуществлении функционального надзора над всеми стадиями договорного процесса и в применении соответствующих санкций против нарушителей правил договорной игры.
Сущность применяемых мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора сводится к компенсации убытков, восстановлению потерь потерпевшей стороны и принудительному изъятию недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Наказание нарушителя договора не входит в функцию договорного права. Осуществление "коврового" полицейского надзора над рынком инструментами договорного права считается недопустимым злоупотреблением договорным правом и совершенно чуждо англо-американской правовой традиции.
Журнал российского права, 2004, N 9

















Принцип свободы договора.
Свобода договора является одновременно ключевым принципом англо-американского договорного права (core principle of anglo-american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy). Свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать "свое частное право" (create their own private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством (statutory law) является обязательным источником права <*>. Правовое закрепление этой свободы считается первостепенной задачей права договора. То есть сущность англо-американского договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking).
Свобода договора есть субъективное право. Как таковая она не может быть безграничной, сколько бы полной она ни была. Она имеет тщательно выверенные пределы (carefully calibrated limits) и цивилизованные ограничения.
Формы проявления (разновидности) свободы договора: ее составные элементы.
Свобода договора - многогранное понятие. В англо-американском праве свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.
Также одна сторона в договорном процессе, а именно оферент, обладает некоторой односторонней свободой, которая проявляется в следующих четырех формах: право указать условия оферты; право определить формы принятия оферты адресатом; право ограничить срок действия оферты и право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта, даже досрочно в тех случаях, когда оферент указал срок действия оферты.
Наиболее полной формой проявления свободы оферента является его право отозвать свою оферту в любое время до ее акцепта адресатом. В англо-американском праве данное право считается абсолютным (offeror's right at common law to recall his offer is absolute). Ограничения этого права имеются лишь в системе права справедливости (in equity) и в статутном праве (in statutory law). В этом смысле в англо-американском праве оферент считается "хозяином своей оферты" (master of his offer). Осуществление вышеуказанной односторонней свободы оферента естественно ограничивает свободу адресата оферты по данным вопросам. В современной российской цивилистической доктрине разные авторы выделяют разное количество форм проявления свободы договора <*>. Предлагаемые мною формы проявления свободы договора охватывают все формы ее видоизменения, на всех стадиях договорного отношения, начиная с момента заключения договора, включая стадию исполнения договора, прекращения договора, перемены лиц в договоре, изменения договора, не затрагивающего перемену лиц в договоре, и до завершающей стадии разрешения споров, возникших из нарушения договора.
1) свобода заключения договора (freedom to contract or not to contract), то есть право самостоятельно решать: заключать или не заключать договор. Приняв решение о заключении договора, контрагенты начинают процесс его заключения (то есть от преддоговорных переговоров до завершающей стадии заключения самого договора). Главным здесь является добровольность решения и автономность воли сторон. Индивидуальная свобода, составляющая основу этого права, относительна. Принимая соответствующее решение, контрагенты должны руководствоваться существующими на этот счет законами. В таких случаях закон выступает в роли ограничителя свободы заключения договора.
В англо-американском договорном праве выделяют два дихотомических понятия свободы, то есть позитивную свободу договора (positive freedom of contract), свободу заключения договора, и негативную свободу договора (negative freedom of contract), как свободу от договора. Концептуально понятие "свобода от договора" (freedom from contract), то есть отрицательная свобода договора (negative freedom of contract), существенно отличается от пересекающегося понятия "свобода заключения договора". Свобода от договора означает право при начатых преддоговорных переговорах, но до заключения договора отказаться от его заключения. В англо-американском праве свобода от договора означает, что, несмотря на тот факт, что процесс преддоговорных переговоров уже начат, до тех пор, пока стороны еще не заключили договор, любая сторона вправе при наличии надлежащего основания (for proper cause) отказаться от дальнейших переговоров и, соответственно, от заключения договора.
Согласно данной логике, если контрагенты еще не приняли на себя договорного обязательства и не совершили никакого деликта в ходе преддоговорных переговоров, они вправе отказаться от дальнейшего проведения этих переговоров. Наложение гражданско-правовой ответственности на сторону за ее выход из незавершенных преддоговорных переговоров означало бы наложение ответственности на контрагента за его правомерное поведение <1>. В англо-американском праве до заключения договора любая сторона вправе выйти из переговоров, каждая сторона оплачивает свои расходы, связанные с проведением преддоговорных переговоров, и каждая сторона несет риск неуспешного завершения этих переговоров <2>. Иными словами, англо-американское право не признает, как очень точно выразился Лорд Деннинг (Denning) в деле Cortney and Fairbairn Ltd. v. Toliaini Brothers (Hotels) Ltd. <3>, "побочного договора вести преддоговорные переговоры" (collateral duty to negotiate), то есть в англо-американском праве нет побочной обязанности не выходить из начатых преддоговорных переговоров. "Побочный договор вести преддоговорные переговоры", о котором Лорд Деннинг говорил в 1975 г., следует отличать от "предварительного договора вести преддоговорные переговоры" (preliminary contract to negotiate a contract), о котором судья Джонсон (Johnson) говорил в деле Copeland v. Baskin Robbins USA <4>. По мнению Джонсона, в данном решении "предварительный договор вести преддоговорные переговоры" <5> обязывает стороны начать переговоры, направленные на заключение соглашения, и вести их добросовестно. За нарушение данной обязанности нарушившая сторона несет ответственность в форме возмещения реального ущерба другой стороне, а также, в зависимости от фактов каждого дела, ее упущенной выгоды.
В ситуации, когда нет побочного договора вести преддоговорные переговоры, и в случае, когда есть предварительный договор вести преддоговорные переговоры, доктрина справедливости в форме Promissory Estoppel налагает на стороны подразумеваемые позитивные обязанности вести начатые переговоры добросовестно (implied positive duty to negotiate in good faith) и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до их успешного завершения, либо до добросовестного отказа от них. Следовательно, сторона может выйти из переговоров "не по любому поводу" (not for any reason), а при наличии "надлежащего повода" (for a proper cause). В качестве примера: следующие формы поведения будут считаться в англо-американском праве недобросовестными: разглашение информации о преддоговорных переговорах без серьезных намерений заключить договор; продолжение преддоговорных переговоров без серьезного намерения заключить договор; прекращение преддоговорных переговоров без уважительных причин или надлежащего повода; прекращение по надуманной причине преддоговорных переговоров на их последней стадии (то есть накануне их успешного завершения).
2) Право свободного выбора контрагента означает, что каждая сторона определяет для себя, с кем заключить договор (freedom to choose one's contracting partner). Выбор контрагента определяется разными факторами, в том числе его надежностью, деловой репутацией, кредитоспособностью, обладанием знаниями или навыками, необходимыми для выполнения тех задач, которые предусматриваются в предполагаемом договоре, личным характером и т.д. Выбрав своего партнера, сторона (оферент) направляет ему персональную непередаваемую оферту заключить договор с ним. За исключением так называемой купленной оферты (paid for offer), которая предусмотрена в англо-американском праве доктриной option contract <*>, сторона, которой направлена оферта, не вправе передавать или уступать полученную оферту другому лицу. В этом смысле оферент считается "хозяином своей оферты" (master of his offer). Именно он определяет, с кем он хочет вступить в договорные отношения, и этим исключает все третьи стороны, с которыми он не желает заключить договор. Право свободного выбора предмета договора предоставляет контрагентам свободу выбрать любой предмет, который закон считает либо полностью, либо частично оборотоспособным. Определяя категорию и степень оборотоспособности предмета договора, закон ограничивает эту свободу контрагентов.
3)С правом выбора предмета договора тесно связано право выбора его цели, то есть право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора. Но в то время как закон предусматривает четкие ограничения свободы выбора предмета договора, исключая некоторые предметы из гражданского оборота полностью или частично (эти ограничения рассматриваются в разделе "Г" данной работы) и признавая договоры, заключаемые в нарушение этих ограничений, недействительными, ограничения по выбору цели договора в англо-американском праве определяются доктриной правомерности цели договора, согласно которой цель договора не может быть противоправной (illegal) или направленной против основ правопорядка (against public policy). Юридическим последствием нарушения ограничений цели договора (эти ограничения рассматриваются в разделе "Г" данной работы) является не только недействительность (ничтожность) заключенного договора, но и его непринудительность
4) Свобода договора также проявляется в виде права выбора его формы (например, письменной или устной) и способа его заключения (например, действия или бездействия), если иное не предусмотрено законом. Договорное право предоставляет контрагентам право выбора способа (например, залога, удержания, поручительства, задатка и т.д.) обеспечения исполнения договора при соблюдении требований, предъявляемых законом к этим отдельным видам обеспечительных способов. Право выбора условий договора и срока его действия дает контрагентам большой диапазон свободы действий - они могут установить существенные и несущественные условия договора, сроки начала и окончания действия срочного договора или просто заключить бессрочный договор. Наряду с правом установления срока действия договора договорное право также признает за контрагентами свободу придать заключенному договору обратную силу, т.е. свободу установления момента начала действия договора. При осуществлении данной свободы стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до его заключения <*>.
5) Право выбора вида договора и заключения смешанного договора является еще одной формой проявления принципа свободы договора. Право выбора вида договора означает, что контрагенты вправе заключить любой из видов договоров, указанных в законе (например, договор купли-продажи, перевозки, поставки и т.д.), либо смешанный договор (например, совмещение купли-продажи и перевозки в одном договоре). Право свободно установить размер ожидаемых убытков за нарушение договора (то есть неустойки) <*> является самостоятельной формой проявления свободы договора. Так как контрагентам виднее, каков будет размер убытков, которые может причинить потерпевшей стороне нарушение договора, именно они могут определить этот размер и прямо указать его в самом договоре. Осуществление данного права сторонами в договоре облегчает процесс взыскания заранее определенных убытков по той простой причине, что при нарушении договора неустойка не подлежит доказыванию. Сущность этой свободы заключается в том, что закон передает контрагентам функции установления размера убытков (delegation of damage-setting function to the contracting parties) <**>. Данная функция традиционно считается функцией суда и жюри. Но злоупотребление любым правом, которое следует из принципа свободы договора, то есть нарушение предъявляемых к нему законом требований, имеет определенные отрицательные юридические последствия <***>.
6) Свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора (choice of governing law), является еще одной важной формой проявления принципа свободы договора. Это означает, что контрагенты вправе указать в самом договоре (например, если контрагент "А" живет в штате "А", а контрагент "Б" живет в штате "Б"), что при разрешении спора, возникающего из данного договора, применяется право штата "А", или "Б", или даже "В". Выбор применяемого права оставляется на усмотрение самих контрагентов. Естественно, данное право имеет ограничения. Требования, предъявляемые к нему законом, рассматриваются в разделе "Г" данной работы. Наконец, принцип свободы договора предоставляет контрагентам право выбрать механизм для разрешения споров, возникающих из договора. Соответственно, участники договора могут указать (например, если контрагент "А" живет в США, а контрагент "Б" живет в России), что споры, возникающие из данного договора, подлежат разрешению в третейском суде в Нью-Йорке, Москве, Лондоне или Стокгольме или в суде страны одного из участников.
/"Журнал российского права", 2006, N 8/

В. Ограничения свободы договора: обоснование и закономерность.
Свобода договора, как и любая свобода, предоставляемая и признанная законом, не абсолютна и не может быть таковой в условиях современного гражданского оборота.
в условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса.
Обоснованием ограничения свободы договора служат следующие позиции: защита интересов государства, суть которой заключается в охране интересов общества в целом (to protect public interests); защита прав потребителей (то есть слабой стороны) в сделках с участием коммерческой организации или коммерсанта (to protect interests of consumers), защита прав и охраняемых законом интересов кредиторов (to protect the rights and legal interests of creditors); осуществление (исполнение) правовой политики государства в концентрированном виде императивных норм договорного права (to enforce the state's legal policy as reflected in the imperative norm of contract law); осуществление оздоровительного надзора над договорным процессом в целом.
В каждой правовой системе, где существуют ограничения свободы договора, создается специальный механизм для этого. В англо-американском праве системное ограничение свободы договора осуществляется разными традиционными способами (то есть правилами), которые совокупно носят название "надзорные доктрины" (policing doctrines) или "надзорные теории" (policing theories). Суть этих надзорных доктрин (теорий) сводится к одному: определению момента, когда свобода договора заканчивается и когда начинается позволительное правовое регулирование договорных отношений. Установление границы между этими двумя постулатами является первоочередной задачей судов. Реализуя эту правовую политику, суд оценивает справедливость каждого конкретного дела (weighs the equity of each case), цель установленных ограничений на свободу договора и предписания конкретного принципа договорного права. В данной работе эти надзорные доктрины рассматриваются не по отдельным поименованным видам договоров, а по отдельным институтам общего договорного права и этапам договорного процесса.
За нарушение определенного ограничения свободы договора закон предусматривает конкретные юридические последствия. В зависимости от тяжести самого нарушения законом установлена градация юридических последствий. В их числе - ничтожность (void, void ab initio, null and void), оспоримость (voidable, disaffirmable), одобряемость (ratifiable, affirmable), незаключенность (putative, not formed) и непринудительность (unenforceable). Среди этих последствий самым тяжким следует считать ничтожность, а наименее тяжким - незаключенность. Непринудительность не является самостоятельным последствием нарушения свободы договора, а лишь сопутствующим последствием ничтожности. В англо-американском праве нет категории договоров, которые считаются действительными, но непринудительными (valid but unenforceable). В словосочетании "void and unenforceable" (ничтожный и непринудительный) непринудительность означает, что данный договор лишен судебной защиты. Соответственно, в непринудительном договоре ни одна сторона не может принудить к исполнению обязательства по договору - взыскать убытки или реституцию от другой стороны. (An unenforceable contract is neither entitled to judicial remedy at common law nor to equitable restitution.) Если сделка признана ничтожной, она считается "мертворожденной" и суд лишь констатирует этот факт. Признать договор ничтожным в англо-американском праве означает, что нет механизма для его судебного восстановления, то есть последующего признания его действительным по судебному решению. Этот подход отличается от позиции современного российского гражданского права, согласно которой в некоторых случаях ничтожный договор может быть признан действительным либо по решению суда (обратимость договора), либо по его последующем письменном одобрении (одобряемость договора), соответствующим лицом (то есть последующей письменной ратификацией) <*>. В англо-американском праве ничтожный договор не порождает никакого юридического последствия, кроме последствия своей ничтожности. Единственным исключением из этого правила является договор, заключенный несовершеннолетним (contract by an infant), который, по его усмотрению, он может во внесудебном порядке ратифицировать по достижении совершеннолетия и этим действием превращает ничтожный договор в действительный согласно принципу одобряемости (affirmability) договора несовершеннолетнего <**>. В англо-американском праве сторона, которая хочет избежать обязательства по договору, несет бремя доказывания соответствующего нарушения свободы договора и уместности применения к данной сделке соответствующей надзорной доктрины (the party that seeks to avoid the consequences of a contract bears the burden of successfully pleading an applicable policing doctrine).
Г. Способы ограничения свободы договора: надзорные доктрины и их классификация.
В англо-американском праве надзорные доктрины делятся на семь родовых групп: 1) надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines); 2) касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines); 3) касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law); 4) касающиеся содержания договора: правила справедливости (content-oriented policing doctrines in equity); 5) касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doctrines); 6) касающиеся оборотоспособности объектов договора (commodifiability-oriented policing doctrines) и 7) касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of parties-oriented policing doctrines). Эти надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса, начиная с заключения договора до прекращения обязательства по нему.
1. Надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines).
Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение автономности воли сторон (to ensure the autonomy of the bargaining process) и недопущение применения ненадлежащих приемов при заключении договора (to prevent bargaining improprieties). Среди таких доктрин можно назвать правила, устанавливающие реквизиты оферты (для того, чтобы быть признанной, действительной, оферта должна быть четкой, определенной, окончательной, охватывающей все условия предложения оферента и адресована определенному лицу); правило, устанавливающее реквизиты акцепта (по общему правилу общего права акцепт должен быть зеркальным отражением принимаемой оферты), исключение из этого общего правила содержится в ст. 2207, п. 1, 2, ЕТК США <1>, согласно которым, если акцепт содержит модификации, в том числе существенные изменения условий оферты, он все равно считается акцептом <2>; принцип абсолютной отзывности оферты (даже если оферент обязуется не отзывать свою оферту в течение указанного в оферте срока, она все равно считается отзываемой до ее принятия акцептом <3> (исключения из этого общего правила предусматриваются в доктрине "оплаченной оферты" (paid-for offer) <4> и в доктрине "твердой оферты" (firm offer) в ЕТК США) <5>; доктрину встречного предоставления (так как заключение договора требует наличия встречного предоставления (consideration), стороны не вправе заключить безвозмездный договор (gratuitous contract)); правило, устанавливающее реквизиты встречного предоставления (встречное предоставление должно быть достаточным (sufficiency of consideration), а не мнимым или номинальным (nominal consideration) или неадекватным) <6>. В эту родовую группу также входят следующие надзорные доктрины: правило, согласно которому намерение сторон юридически связать себя договором является неотъемлемым реквизитом его заключения (заключение договора требует намерения сторон создать правовое отношение (intent to create legal relations)); принцип обоюдности обязательства (согласно данной доктрине, лишь настоящее, реальное обещание (real promise) способно создать обязательство; если договор заключается в форме обмена обещаниями, то оба обещания должны быть реальными; иллюзорное (нереальное) обещание (illusory promise) не создает обязательства; обещание считается иллюзорным, если оно не связывает никакой обязанностью, а лишь оставляет исполнение обещания на усмотрение лица, давшего обещание (в реальном обещании давшее его лицо связывает себя обязанностью выполнить свое обещание); принцип обоюдности соглашения (consensus ad idem) <*> (согласно которому договор считается заключенным, лишь если стороны согласились об одном и том же предмете (например, если "А" ошибочно считал, что он дает согласие на предмет "А", но "Б" также ошибочно считал, что он дает согласие на предмет "Б", то налицо обоюдное заблуждение и, соответственно, нет обоюдного соглашения) <**>; правила, требующие участия двух или нескольких лиц в договоре; доктрина, требующая совершения всех действий, необходимых для завершения заключения выбранного договора (соблюдение данного требования имеет особое значение для заключения реального договора); правило, согласно которому для заключения договора необходимо предварительное соглашение сторон по всем существенным условиям договора <***>; правило, по которому заключение договора требует не только правоспособности, но и дееспособности сторон, и при умалении дееспособности одной стороны (например, душевной болезнью, несовершеннолетием или судебным ограничением) возникает вопрос о недействительности заключенной сделки; правило, по которому при заключении договора стороны должны вести себя добросовестно (duty of good faith and fair dealing during contract formation), "доктрина обмана", согласно которой сделка, совершенная обманным путем (в англо-американском праве обман (fraud) принимает либо форму "обманчивого искажения" (fraudulent misrepresentation, promissory fraud) или "обманчивого скрывания" (fraudulent concealment, failure to disclose)), считается недействительной; и, наконец, правило, по которому считается недействительным договор, заключенный под угрозой физического насилия (threat of physical harm, physical duress), экономического принуждения (economic duress), при злоупотреблении состоянием психологической зависимости (undue influence), "необманчивого" (безвинного), но существенного искажения (nonfraudulent, innocent but material misrepresentation) или существенного искажения, совершенного по неосторожности (negligent but material misrepresentation).
2. Надзорные доктрины, касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines).
Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение обязательного соблюдения всеми участниками договора императивных норм, касающихся требований к форме договора. По общему правилу договор может быть заключен в устной форме, если закон не требует иного. В некоторых случаях закон требует письменной (простой или нотариальной) формы. В отношении более узкого круга сделок закон дополнительно предписывает государственную регистрацию сделок. Законы, требующие оформления договора в простой письменной форме, имеют традиционное собирательное название "statutes of frauds" <*>. В современном американском договорном праве для того, чтобы стать действительными и enforceable, то есть получить судебную защиту, следующие категории договоров должны совершаться в письменном виде (written memorandum): договор поручительства (suretyship agreement); договор, в котором обещание акцептанта выйти замуж за оферента является встречным предоставлением (promise of marriage as consideration); договор, в котором затрагивается интерес в сфере земельных отношений (contract involving an interest in land); договор о посредничестве риэлтора (маклера) при покупке-продаже недвижимости; договор, который не может быть полностью исполнен в течение года с момента его заключения (a contract which cannot possibly be fully performed within one year of its making); договор купли-продажи вещи, если цена устанавливается в размере 500 долларов или больше (sale of goods for a price of $ 500 or more) <**>, и другие.
--------------------------------
<*> Словосочетание "statutes of frauds" дословно означает "статут об обманных действиях". Такое название берет свое начало от одноименного Закона (An Act for Prevention of Frauds and Injuries), который был принят в Англии в 1677 г. с целью запрещения обманных приемов при заключении договора. В данном статуте содержится перечень тех договоров, принудительное судебное исполнение которых допускается, лишь если они заключены в письменной форме (см. Restatement of the Law (Second): Contracts § 19; UCC § 2-201). Англия отменила свой Statutes of Frauds в 1954 г.
<**> Последнее из перечисленных ограничений содержится в статутном праве. См. ЕТК, § 2-201.
В большинстве американских штатов договор, который заключен с нарушением этих требований statutes of frauds, считается ничтожным (void) и непринудительным (unenforceable). В некоторых американских штатах такой договор считается оспариваемым. Но в деле Universal Builders, Inc. v. Moon Motor Lodge <*> Верховный суд штата Pennsylvania установил общий принцип американского контрактного права, согласно которому, если в самом договоре содержится положение о том, что любое изменение предусмотренного в договоре условия должно быть изложено в письменном виде (changes to existing terms must be in writing), устное соглашение об изменении данного положения (oral waiver of requirement that changes be in writing) считается действительным и принудительным. Законы, по которым договор должен быть оформлен в простой письменной форме, устанавливают для нее четыре реквизита: четкое указание предмета договора, констатация факта заключения договора, указание с разумной определенностью (state with reasonable certainty) существенных условий договора, подписи сторон.
3. Надзорные доктрины, касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law).
В данном разделе мы будем рассматривать надзорные доктрины, обеспечивающие принудительное соблюдение сторонами той правовой п