18.Особенности гражданско-правового договора в германской правовой системе.
Договор определяется как соглашение двух и более лиц, посредством которого они устанавливают взаимные права и обязанности. Однажды возникнув, договор подлежит строгому исполнению (pacta sunt servanda), в том числе принудительному.
Ответственность за нарушение договора и за деликт строится по принципу вины, причем установлена презумпция вины причинителя. Однако из общего принципа имеется и ряд исключений.
Деление договоров производится прежде всего по их социально-экономическому содержанию -договоры о передаче имущества в собственность, в пользование, договоры о выполнении работ и оказании услуг, договоры перевозки и страхования и т. п. Отдельным ведам договоров предшествует также достаточно полная общая часть, но теперь уже договорного права.
Германский гражданский кодекс держится тех же принципов, что и французский, но различие времени сказалось и в данном случае.
Нигде, кроме разделов, трактующих об обязательствах, не находим мы такого обилия "каучуковых формул".
Параграф 138 заявляет, что сделка, нарушающая нормы общественной нравственности, недействительна; 157 разрешает судьям истолковывать договоры, как этого требуют добрая совесть и обычаи оборота и т. д.
Привлекая на службу классовой буржуазной юстиции внеправовое и неопределенное понятие "доброй совести", авторы ГГУ делают вид, будто существует некая общая всем мораль. Но неизменно оказывалось, что борьба за рынок, за монополизацию продажи товаров и т. п. соответствует "доброй совести", несмотря на неизбежно следуемое вздорожание цен и разорение неудачников, а борьба рабочих со штрейкбрехерами противоречит ей.
Уже упоминавшийся 138 имеет второй абзац, гласящий, что всякая сделка, посредством которой одно лицо приобретает выгоды, используя нужду другого лица (так что эти выгоды несоразмерно превосходят его встречные обязательства), может быть расторгнута по суду. Эту норму выдают обыкновенно за проявление особой заботы о рабочем человеке, нанявшемся в период безработицы на крайне невыгодных условиях.
Опровергает ли 138 то, что мы говорили о характере свободы договора? Можно ли было воспользоваться сформулированной в нем привилегией? В известных случаях - несомненно, но при условии, что суд согласится признать несоразмерность выгод нанимателя и если будет доказано, что наниматель действительно знал о крайней нужде нанявшегося (?!).
Что же следует за признанием недействительности договора? Только одно - возвращение в прежнее состояние, то есть увольнение с работы, но не обязанность нанимателя прибавить зарплату.
Принцип неизменяемости договора, уязвимый в своей основе, не выдержал испытания временем (в том числе и в самой Англии). На это указывали уже соответствующие параграфы Германского гражданского уложения, предоставившие суду возможность широкого усмотрения и в том, что касалось исполнимости договоров, в особенности 157, ставящий исполнение договора в зависимость от того, как применительно к данному случаю суд истолкует "добрую совесть" и "обычаи оборота".
В континентальной Европе договор понимается как соглашение участников,
посредством которого устанавливаются определённые права и обязанности.
Существует два способа определения момента заключения договора.
1. Система получения акцепта оферента - то есть вы получаете на свою
оферту акцепт. Этот день и будет датой заключения договора.
2. Система отправления или "система почтового ящика" - эта система известна
странам Англии, США, Японии. Договор считается заключенным с момента
отсылки акцептантом сообщения об акцепте. (не надо)

Каждая из сторон заинтересована в исполнении обязанностей и возникает
вопрос об ответственности за их исполнение.
Когда речь идёт о гарантиях, мы подразумеваем способы обеспечения
исполнения обязательств.
К числу таких способов относятся неустойка. По праву Франции, Германии
обязательно соотносить неустойку с действительными убытками.
Германия - в ГГУ говорится: "Если действительные убытки превышают
размер неустойки, то кредитор может доказать действительный размер убытков и
востребовать их взыскания." По ходатайству должника суд может снизить размер
неустойки, если убедится, что она очень велика.
Для того, чтобы наступила ответственность по обязательству - обязательно
наличие вины. Этот принцип нашёл прямое закрепление в гражданских кодексах
Германии и Франции.
Договор как основание возникновения обязательств.
Договор - это соглашение двух и более лиц, посредством которого для сторон устанавливаются взаимные права и обязанности. Договор это главное основание возникновения обязательств.
Во всех системах права (которые мы изучаем), в отношении договора действует принцип свободы договора.
Принцип свободы договора означает:
1. закон никого не обязывает вступать в договор;
2. закон не предопределяет содержание договора.
Это означает, что стороны договора самостоятельно решают вступать им в договор или не вступать, сами выбирают контрагентов и сами определяют содержание договора. Законодательные нормы в отношении договоров, как правило являются диспозитивными, т.е. применяются в том случае если в договоре не указано иного.
Принцип свободы договора в настоящем виде в чистом виде не применяется.
В отношении свободы договора имеются некоторые отступления. Как правило, более сильные контрагенты разрабатывают и предлагают своим контрагентам по рынку заключать договоры присоединения или типовые стандартизированные договоры. В случае предложения такой проформы контракта, это стандартизированный текст, обычно у лица присоединяющегося к такому договору нет возможностей внести какие-либо изменения или коррективы в текст. Лицо только подписывает такой договор (как правило в письменной форме). У него есть такая позиция “take it or leave it” - хочешь заключай договор, хочешь не заключай, но в результате ты не получишь того, что ты хотел бы получить.
В связи с этим в праве изучаемых стран имеется два подхода такого рода типовых, стандартизированных договоров или еще их называют формуляры:
1) если договор заключается между предпринимателями, коммерсантами он признается действительным во всех его частях, если они не противоречат закону.
2) этот подход определен для потребителей, граждан приобретающих товары за работу и услуги для личных бытовых нужд. Потребители во всех странах считаются не профессионалами. В отношении потребителей считается что условия ущемляющие права потребителей такие как возложение на потребителя более высокой ответственности, чем на предпринимателя продавца, отсутствия какой-либо ответственности у предпринимателя до того как они их исполнят ... ответственности не несет за качество вещей. Все условия ущемляющие права потребителей считаются не действительными(т.е. их как бы нет в договоре). Во всем остальном принцип свободы договора продолжает действовать.
Классификация договоров в праве континентальных стран.
1. односторонние или односторонне обязывающие;
2. двухсторонние или двухсторонне обязывающие.
Односторонние договоры - это такие, в которых все права имеются у одной стороны, все обязанности лежат на другой стороне (пример: договор займа, у заимодавца есть право требовать, а у заемщика есть только обязанность - вернуть заем).
Двухсторонние договоры - это договоры, в которых и права, и обязанности имеются у обеих сторон (купля-продажа, мена, подряд).
В договоре всегда есть две стороны.
3. консенсуальные;
4. реальные.
Договоры консенсуальные считаются заключенными в момент достижения соглашения между сторонами по существенным условиям договора. (Пример: договор купли-продажи. Во всех странах существенными условиями договора купли-продажи являются предмет договора и цена. С того момента как стороны достигли соглашения о предмете и о цене договор считается заключенным.)
Реальные договоры - это договоры, которые считаются заключенными с момента передачи вещи. Пример: договор хранения, договор займа за исключением банковских сделок кредитных, которые могут быть консенсуальными, если договор заключается между банком и его клиентом и этот договор предусматривает предоставление банком клиенту в будущем известного кредита.
Когда договор купли-продажи будет считаться заключенным?
1. В момент когда стороны договорились о предмете, о цене.
2. В момент когда был совершен платеж.
3. В момент когда была передана им.
Конечно правильным ответом будет 1. ответ, т.е. когда стороны договорились о предмете, о цене.
5. возмездные договоры
6. безвозмездные договоры.
Возмездные договоры предусматривают обмен между сторонами какими-то имущественными ценностями.
Безвозмездные договоры - это такие, в которых сторона совершает действия в пользу другой стороны, не получая за это вознаграждение.
7. договоры совершенные в пользу контрагентов
8. договоры совершенные в пользу третьего лица (договор страхования и др.)
9. договоры абстрактные
10. договоры каузальные
Условия действительности договора.
1) наличие право и их способности сторон;
2) наличие определенной формы договора (гражданское право в зарубежных странах допускает любую форму, если законом не установлена какая-то специальная форма. В торговом праве применяется вообще любая форма договора. Распространены: президентские соглашения, устные в расчете на честное купеческое слово).
Особая форма требуется для оформления сделок с недвижимостью. Простая и письменная форма применяется для некоторых видов договоров: поручительство и договоры найма. В законодательстве некоторых стран существуют и требования в отношении формы применяемые к договорам заключаемым на определенную сумму: во Франции - все договоры на сумму свыше 5 тыс. франков должны быть заключены в простой письменной форме;.
3) содержание договоров должно быть правомерно, т.е. не должно противоречить закону, а также публичному порядку, добрым нравам, доброй совести, обычным гражданским порядкам.
4) в любом договоре должно быть основание - кауза (но есть абстрактные сделки: вексельные, чековые сделки, в которых невозможно определить основание), - континентальное право.
Но тем не менее вексель, как ценная бумага, признается действительным, если он составлен в соответствии с той формой, которой предусмотрено законом, тоже самое касается и сделок. Вот такого рода сделок, в которых кажется отсутствует основание, оно на самом деле и не было при выдачи, но установить его невозможно. Вот эти сделки, договоры, в которых отсутствует кауза, получили название абстрактный договор, в договорах которых имеется кауза называются каузальные договоры.
Порядок заключения договоров.
Во всех системах права существует две стадии заключения договора:
1) предложение вступить в договор - оферта;
2) согласие на заключение договора - акцепт.
Обе эти стадии всегда присутствуют в любой системе права, но они по разному могут регулироваться.
Оферта - это предложение вступить в договор. Для того, чтобы предложение считалось офертой, оно должно быть определенным и полно. В этом случае, если оно определенно и полно, оно понятно для контрагента и тот, в принципе, должен сказать либо “да” либо “нет”.
В отношение содержания оферты есть различия между континентальным правом и англо-американским правом.
В континентальном праве оферта должна содержать все существенные условия договора, а существенными признаются те, без которых договор не считается заключенным (в договоре купли-продажи существенным является предмет и цена, остальное не существенно). В Англии и во Франции в оферте должно быть обязательно указано эти два условия.
Германское право позволяет указывать одно из существенных условий по выбору, т.е. допускает выбор акцептант и в отношении предмета и в отношении цены.
Когда говорят о понятии оферты, то очень часто в практике сталкиваются с понятием публичная оферта.
Публичная оферта - это предложение сделанное неопределенному кругу лиц. Может ли считаться такое предложение офертой?
В германском праве обращение к широкой публике считается односторонней сделкой, а не публичной офертой. Сделка, которая совершена оферентом и оферент имеет право выбора среди акцептантов, но на данным им условиях.
Понятие оферты следует отличать от рекламы. Оферта - это есть предложение вступить в договор. По общему правилу во всех странах считается, что реклама не есть оферта. В рекламе могут содержаться сведения восхваляющие товар, реклама - это средство привлечения внимания, в рекламе можно восхвалять товар, но нельзя проводить сравнение, проводить сравнительную рекламу. Сравнения могут быть только лишь очень обтекаемые, широкие и вообще их лучше не использовать. Во всем мире сравнительная реклама запрещена, как средство недобросовестной конкуренции.
Но: в настоящее время во многих странах законодательства, а если нет, то судебной практике используется такое правило: если в рекламе содержится сведения, вводящие в заблуждение в отношении предмета, цены и т.д., такое рекламное объявление может быть рассмотрено как оферта. И ответственность несет рекламодатель (изготовитель или продавец).

Юридические силы оферты.
Вопрос возникает в связи с тем, какого поведение сторон еще до того как наступил акцепт. Связывает ли оферта оферента до акцепта или оферент абсолютно свободен в своих решениях.
Общее правило во всех стран:
1) до тех пор пока оферта не дошла до акцептанта оферент вправе ее отослать, но отзыв оферты должен прийти раньше самой оферты.
Если оферта дошла до акцептанта, то здесь возникает различие в правовых системах:
континентальное право считает, что оферент офертой связан и должен ждать некоторое время акцепта. Оферта может содержать указание на то, что ответ будут ожидать до какого-нибудь календарного числа или это может быть какое-нибудь описательное событие (жду ответа с обратной почтой), но срок может быть указан, если в оферте срок не указан, то применяются дискредитивные нормы законодательства, а нормы законодательства говорят о том, что этот срок представляет собой время необходимое для ответа.
Такой срок или время необходимое для ответа включаются: пробег почты (туда и назад); время на обдумывание, на обсуждение условий в зависимости от сложности содержания оферты.
Акцепт - вторая стадия заключения договора. Акцепт - это согласие на заключение договора. Он должен быть выражен в какой-то объективной форме )словами или действиями). Право допускает заключение договора на основании конклюденции действий (пример: в ответ на предложение продать товар начинается отгрузка товара, своими действиями акцептант соглашается на заключение договора).
Молчаливые акцепты, т.е. молчание в ответ на оферту нигде акцептом не считается.
По своему содержанию акцепт должен соответствовать оферте. Если в акцепте содержаться дополнения, изменения, то это будет встречная оферта. Исключение для американского права: единообразный торговый кодекс устанавливает, что акцепт содержащий дополнения к оферте, которые не меняют существа предложения, а только уточняют это предложение признаются акцептом.
Момент заключения договора.
По континентальному праву договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом.
Ответственность за неисполнение и за ненадлежащее
исполнение обязательств.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении договора для должника возникают неблагоприятные последствия. Эти последствия могут выражаться в двух формах:
1) должник может быть присужден к реальному исполнению договора, или, как говорят, к исполнению договора в натуре, так, как он был предусмотрен;
2) компенсация причиненных кредитору убытков.
В отношении форм ответственности имеется существенное различие между континентальным правом и англо-американским правом.
В континентальном праве считается, что основной формой ответственности признается исполнение закона, и у кредитора имеется целый ряд правовых средств, которые вынуждают должника исполнить договор в натуре, если, конечно, в этом заинтересован кредитор. Денежная компенсация тут явл. как вспомогательным средством и применяется на тот случай, если кредитор утратил заинтересованность в исполнении договора этим должником или вообще этого договора, либо если исполнение в натуре невозможно и тогда оно заменяется денежной компенсацией.