Хороший, кстати, пример – проигрыш "Газпрома" в Стокгольмском арбитраже (разбирательства 2014–2018 гг.) стал результатом столкновения жесткой договорной позиции с изменившимися реалиями европейского энергетического рынка и антимонопольного права. Если говорить кратко - юристы и руководство "Газпрома" сделали ставку на святость подписанного текста (pacta sunt servanda – "соглашения должны соблюдаться"), в то время как "Нафтогаз" успешно сыграл на принципах европейского конкурентного права, доказав, что старые условия контракта являются кабальными и рыночно необоснованными.



Например, "Газпром" требовал от Украины оплатить огромные суммы ($56 млрд) по условию "бери или плати" (Take-or-Pay). Арбитраж отклонил это требование, сочтя его «кабальным». Суд постановил, что обязательный объём закупки в 52 млрд кубометров не реалистичен (он превышал все потребности Украины), а формула цены, привязанная к нефти, устарела. Суд пересчитал цену на рыночную (хабовую) и снизил обязательный объём в 10 раз...
 
Ошибкой было и игнорирование досудебного урегулирования (Settle, don't sue (Договариваться, а не судиться) – к 2014 году рынок газа в Европе изменился. Почти все европейские клиенты «Газпрома» (E.ON, Eni, RWE) потребовали пересмотра цен (уход от нефтяной привязки к спотовым ценам).

С европейцами "Газпром" договорился и дал скидки, чтобы не идти в суд. А с Украиной (и понятно, какой человек за этим стоял) – "Газпром" занял принципиальную позицию "ни шагу назад", считая контракт 2009 года "железобетонным"...

Юристы Газпрома настаивали: "Подпись стоит – платите".  Но были, кстати, и косяки – серьёзный промах – над которым глумились юристы Нафтогаза (ведомая норвежской фирмой Wikborg Rein) - это отсутствие текста Ship-or-Pay "зеркальные обязательства" – самый обидный для "Газпрома" момент.

В контракте 2009 года не было чёткого условия «качай или плати» (Ship-or-Pay) с прописанными штрафами, было лишь обязательство по объёмам (110 млрд кубов). Юристы "Газпрома" были уверены, что раз штрафы не прописаны, то и платить за недопоставку транзита не придётся. Однако "Нафтогаз" убедил суд, что транзитный договор должен зеркалить договор поставки. Логика суда: "Если вы требовали от Украины "бери или плати", то справедливо, чтобы и вы отвечали за "качай или плати""... В итоге суд влепил оговорку Ship-or-Pay задним числом. Арбитраж встал на сторону Украины, присудив ей $4,63 млрд компенсации. После взаимозачёта долгов (Украина была должна за уже поставленный газ около $2 млрд), "Газпром" остался должен $2,56 млрд...  Арбитраж просто принудительно привёл контракт к рыночным условиям, но с огромными убытками для российской стороны.

Если пробросить аналогию на сегодня – с заморозкой денег и активов ЦБ России в бельгийском Euroclear  –  то первое было коммерческим спором (кто кому сколько должен по контракту), а заморозка активов ЦБ РФ – это вопрос публичного права, санкций и суверенитета.  Однако, если присмотреться, ситуация выглядит зеркально: сейчас именно Евросоюз использует стратегию "Нафтогаза" против России, а Россия оказалась в позиции "Газпрома" образца 2014 года.

В случае с Euroclear ситуация иная:

1) Euroclear не виноват (Форс-мажор): Бельгийский депозитарий не по своей воле удерживает деньги ЦБ. Ему это запретил закон (Регламент ЕС 269/2014 и последующие пакеты санкций). В суде Euroclear скажет: «Мы бы рады отдать, но нам запрещает государство, это форс-мажор». И любой европейский суд с этим согласится.

2) Примат политики над коммерцией: В Стокгольме судили коммерсантов. В деле активов ЦБ суд (будь то Суд ЕС в Люксембурге или бельгийский суд) будет рассматривать правомерность действий политических органов ЕС. Европейские суды крайне редко отменяют внешнеполитические решения Брюсселя, аргументируя это вопросами безопасности.

Именно это сейчас делает Еврокомиссия с активами ЦБ:

1) Священный текст (как контракт Газпрома): В международном праве есть принцип суверенного иммунитета. Имущество Центробанка неприкосновенно, его нельзя отобрать. Это «железобетонное» правило, как и принцип pacta sunt servanda.

2) Креативный обход (как решение арбитража): Юристы ЕС поняли, что отобрать само тело активов ($300 млрд) нельзя – это будет грубейшим нарушением международного права (тот самый «священный текст»).

3) Решение: Они придумали конструкцию с windfall profits (сверхдоходы). Логика такая: «Сами активы мы не трогаем (иммунитет работает). Но эти активы лежат в Euroclear и генерируют прибыль. Эта прибыль не принадлежит ЦБ РФ, это побочный эффект. Значит, мы заберем прибыль».

Это чистая «нафтогазовщина»: формально закон соблюдён (активы на месте), но по факту деньги изымаются через новую трактовку права.

Ну и размышление – какую стратегию могли бы (и должны) использовать юристы ЦБ

Если стратегия «Нафтогаза» (апелляция к рынку и справедливости) тут не работает, то работает стратегия «Гиперлегализма». Это единственное, что может спасти активы, но это долгая игра.

Вот как надо выстраивать защиту (и Россия частично это делает), учитывая ошибки прошлого:

1) Защита через инвестиционные договоры (BITs). У России есть двусторонние соглашения о защите инвестиций с Бельгией и Люксембургом (БЛЭС от 1989 года). Суть – там написано, что инвестиции не могут быть экспроприированы без компенсации. Ход: Нужно доказывать, что заморозка на неопределённый срок де-факто является экспроприацией. Здесь не нужно спорить о политике, только о защите собственности. Это переводит спор из политического суда ЕС в плоскость инвестиционного арбитража (где шансы выше).

2) Атака на «сверхдоходы». Европа утверждает, что доходы от активов не принадлежат России. Это слабая юридическая позиция. Аргумент – Согласно базовым принципам гражданского права (римского права), «плоды» от вещи принадлежат собственнику вещи. Если у вас есть корова, то и теленок ваш. Если у ЦБ есть облигации, то и купоны по ним – собственность ЦБ. Цель: Доказать в суде, что изъятие доходов – это то же самое нарушение суверенного иммунитета.

3) Не идти напролом в лоб (Урок Газпрома)
"Газпром" проиграл, потому что требовал $56 млрд, что выглядело абсурдно. ЦБ РФ не стоит требовать немедленной разморозки и перевода денег в Москву (суд ЕС никогда на это не пойдёт сейчас). Правильный ход: Требовать признания действий незаконными и начисления процентов/штрафов на будущее, создавая "отложенный долг". Цель – создать такую юридическую конструкцию, при которой Euroclear или Бельгия поймут, что через 10 лет они будут должны России не 300, а 600 миллиардов, и это обрушит их финансовую систему. Страх банкротства Euroclear – лучший рычаг давления, чем политические лозунги.

Шанс России не в поиске "справедливости" в судах ЕС, а в создании неприемлемых финансовых рисков для самой системы Euroclear через иски о защите инвестиций.

Ну и ещё аспект. Сценарий «финaнсовой ядeрной вoйны».

Если ЕС решится на прямую конфискацию самого «тела» активов (а не только прибыли)... Если ЕС примет закон о конфискации, это будет означать, что Европа официально отказывается от верховенства международного права в пользу «права сильного». Это открывает ящик Пандоры: любая страна сможет конфисковать активы любой другой страны по политическим причинам. 

Яхту олигарха отобрать можно, если доказать в суде, что деньги «грязные». Деньги ЦБ по определению «чистые» (это резервы страны), поэтому криминальный путь конфискации здесь не работает.  Если Европа покажет, что хранить резервы в евро небезопасно (их могут отобрать по политическим мотивам), то Глобальный Юг (Китай, Саудовская Аравия, Бразилия, Индия) начнёт выводить свои активы. «Сегодня они поругались с Россией, завтра им не понравится политика Китая по Тайваню или Саудовской Аравии по нефти. Лучше хранить деньги в золоте или других валютах». 

Бельгийский депозитарий держит активы на триллионы евро. Если он станет инструментом войны, он потеряет статус нейтральной инфраструктуры. Это может привести к банкротству самого Euroclear из-за лавины исков, от которых государство Бельгия не сможет его защитить.

Опять же в России заблокированы активы иностранных инвесторов (акции, облигации, дивиденды) на счетах типа «С». Точная сумма засекречена, но эксперты оценивают её примерно в ту же сумму, что и замороженные резервы ЦБ на Западе (или чуть меньше, порядка $150-200 млрд). Как только Брюссель конфискует активы ЦБ, Москва конфискует активы западных фондов и компаний. Пострадают не правительства, а частные западные инвесторы (пенсионные фонды, банки, простые граждане ЕС и США), которые вкладывались в российский рынок. Они пойдут судиться со своими правительствами, требуя компенсаций за то, что их принесли в жертву.

Второй вариант тоже токсичен. Erlangen / REPO Plan – Эту идею активно лоббируют США. Она называется «Схема репарационных облигаций». 

Запад выдаёт Украине кредиты или выпускает облигации, а гарантией выплаты служат замороженные российские активы. Логика такая: «Россия должна репарации. Если она не заплатит их добровольно через 10 лет, мы погасим облигации за счёт конфискации активов». 

Юристы (особенно немецкие и французские) говорят, что это юридическая фикция. Использование актива как залога без согласия владельца – это уже форма отчуждения (экспроприации). То есть, юридически это то же самое нарушение, просто отложенное во времени. Конфискация активов для восстановления Украины или как залог – это политически желаемый, но юридически и экономически почти невозможный сценарий для Европы.

США давят на это, потому что в США лежит всего $5 млрд российских денег, и они ничем не рискуют. В Европе лежит $200+ млрд, и риск обрушения евро удерживает ЕС от этого шага. Потому как ЦБ подаст иски в Конституционные суды Бельгии, Германии и Франции о том, что решение ЕС противоречит национальным конституциям (защита частной собственности). Подача сотен исков в юрисдикциях по всему миру (Гонконг, Дубай, Сингапур) с требованием ареста имущества Euroclear в этих странах в качестве обеспечения долга. Это парализует работу европейской финансовой системы в Азии. Как говорилось ранее, это будет трактоваться как нарушение договора о защите инвестиций (BIT), что грозит Бельгии дефолтом по выплатам в будущем, а может и ЕС... 

aftershock